Qui pour remplacer Justice Alito ?
Le juge, qui aura prochainement 76 ans, pourrait bientôt quitter la Cour suprême...
Les rumeurs vont bon train : alors que le juge Samuel Alito célèbre cette année sa vingtième année à la Cour suprême, le magistrat pourrait profiter de cet anniversaire pour tirer sa révérence.
Fin 2025, les premières rumeurs suggéraient que le juge nommé par George W. Bush se laissait la possibilité de raccrocher la robe. Aujourd’hui, c’est la publication de son livre à venir qui ravivent les interrogations sur un éventuel départ qui permettrait au président Trump de nommer un quatrième juge à la Cour.
Reconnaissons-le : la date de publication, fixée en octobre, ne laisse en effet que peu de temps pour un booktour — la Cour reprenant du service à compter du premier lundi d’octobre. Par ailleurs, le titre, particulièrement éloquent (“So Ordered: An Originalist’s View of the Constitution, the Court, and Our Country”), laisse entrevoir un livre abordant des sujets susceptibles de se retrouver devant les neuf juges… Une particularité qui, déontologiquement, implique d’ordinaire la discrétion des magistrats.
Quant à la temporalité, elle plaide elle aussi en faveur d’un départ : outre le milestone que représente la vingtième année à la Cour, 2026 est évidemment marquée par les élections de mi-mandat. Se retirer avant ces élections permettrait au président des États-Unis de s’appuyer sur sa courte majorité à la chambre haute pour nommer un remplaçant ou une remplaçante au pedigree similaire.
La question est : qui peut remplacer Justice Samuel Alito ?
Membre de longue date de l’organisation phare du mouvement juridique conservateur (la Federalist Society), Justice Alito restera dans l’histoire comme l’auteur de la décision qui a renversé l’arrêt historique Roe v. Wade sur l’avortement.
Il serait cependant erroné de ne retenir de Justice Alito que cette seule décision : sur la question des armes, il est celui qui a « incorporé » le deuxième amendement (McDonald v. City of Chicago, 2010). Sur la question de l’égalité salariale, il a rédigé l’opinion de la Cour contre Lily Ledbetter (Ledbetter v.Goodyear Tire and Rubber Company, 2007). Sur la question de la peine de mort, son opinion majoritaire a donné le feu vert au midazolam (Glossip v. Gross, 2015). Son interprétation des clauses de libre exercice et d’établissement du premier amendement ont considérablement renforcé la liberté de religion : on lui doit ainsi les arrêts Pleasant Grove City v. Summum (2009), Burwell v. Hobby Lobby Stores (2014), American Legion v. American Humanist Association (2019), Groff v. DeJoy (2023) et Mahmoud v. Taylor (2025). Sur le droit de vote, il est l’auteur des récents arrêts très contestés que sont Brnovich v. DNC (2021) et Alexander v. South Carolina State Conference of the NAACP (2024).
Nous aurions tort, aussi, d’oublier quelques opinions dissidentes fameuses : dans Obergefell v. Hodges (2015), réprouvant un droit constitutionnel aux personnes de même sexe ou encore dans June Medical Services LLC v. Russo (2020), affaire relative à l’avortement. Dans Bostock v. Clayton County (2020), l’on retiendra une opinion acerbe dirigée contre Justice Gorsuch, dont l’opinion majoritaire conclut que le Titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964 protègent les personnes homosexuelles et trans contre la discrimination en milieu professionnel.
Qui, donc, pourrait remplacer cet « originaliste pratique » (selon son propre aveu) qui décide, vingt ans après son arrivée à la Cour, de se revendiquer de l’originalisme ? (bien que son héritage jurisprudentiel relève davantage d’un pluralisme constitutionnel que d’un « originalisme timoré" » façon Scalia ou d’un originalisme plus intrisigeant façon Thomas…)
Les candidats potentiels
Andrew Oldham. « Candidat naturel » à la succession, le juge Oldham a le profil type : le presque quinquagénaire est un ancien assistant du juge Alito, est diplômé de l’université Harvard, membre de la Federalist Society depuis 2002 et exerce auprès de la très conservatrice Cour d’Appel pour le 5e Circuit depuis 2018. Auteur d’une opinion dissidente très remarquée sur l’invocation de l’Alien Enemies Act concerne « l’invasion » migratoire à la frontière sud et admirateur de Justice Scalia, le juge Oldham se positionne sans ambiguïté comme l’héritier présomptif de Justice Alito.
James Ho. Autre figure majeure du 5e Circuit, nommé en 2018, le jeune quinquagénaire deviendrait le premier Justice d’origine asiatique. Ancien law clerk du juge Thomas, diplômé de l’Université de Chicago et membre de longue date de la Federalist Society, Ho s’est illustré en prenant position en faveur de la nouvelle exégèse trumpienne sur le 14e amendement et le droit du sol… Près de vingt ans après avoir affirmé l’exact contraire.
Amul Thapar. Originaliste affirmé, agé de 56 ans, le juge Thapar bénéficie d’une longue expérience : neuf ans en cour de district et autant auprès de la Cour d’Appel pour le 6e Circuit. S’il n’a pas suivi la « voie royale » (diplômé de UC Berkeley School of Law, ses clerkships ne sont pas particulièrement distingués), il est un laudateur de Justice Thomas, auquel il a consacré un livre (“The People's Justice: Clarence Thomas and the Constitutional Stories that Define Him”, Simon & Schuster, 2023, que je recommande). Celui qui deviendrait le premier Justice d’origine indienne s’est cependant illustré à travers quelques décisions, notamment sur les transitions de genre (Skrmetti, qui s’est achevée devant la Cour suprême), les mesures Covid ou encore l’avortement, considérant que « Roe et Casey [avaient] tort au regard du texte, de la structure et de l’histoire constitutionnels », ce qui lui a valu parfois d’être cité par Justice Alito dans l’arrêt Dobbs.
Neomi Rao. Âgée de 53 ans, la juge Rao exerce depuis 2019 auprès de ce que beaucoup considèrent comme « le » tremplin pour la Cour suprême : la Cour d’Appel pour le Circuit du District de Columbia. Passée par Yale et l’université de Chicago, Judge Rao a été professeure de droit à l’Antonin Scalia Law School, est membre de la Federalist Society et a été law clerk auprès de Justice Thomas. Détail qui parlera aux publicistes qui me lisent, Neomi Rao est une contemptrice affirmée de la célébrissime décision Morsang-sur-Orge, qui selon elle est un « exemple paradigmatique de dignité substantielle, dans lequel une norme sociale de dignité devient une exigence légale et contraint les choix individuels. »
Whitney Hermandorfer. Fraîchement nommée auprès du 6e Circuit l’an dernier, le choix de Whitney Hermandorfer serait un peu plus surprenant, bien que son profil ne manque pas d’intérêt : âgée de moins de 40 ans, elle n’a pour l’instant pratiquement aucune expérience en cour fédérale mais cumule trois beaux clerkships : assistante du juge Kavanaugh lorsqu’il était à la Cour d’Appel pour le Circuit de D.C., elle a ensuite été l’assistante des juges Alito et Barrett. Membre de la Federalist Society, elle a par ailleurs travaillé auprès du procureur général Jonathan Skrmetti (à qui l’on doit l’arrêt du même nom, rendu en 2025).
Kathryn Kimball Mizelle. La surprise du chef ? Âgée de 38 ans, la juge Mizelle aurait l’avantage de la jeunesse, à l’instar de la juge Hermandorfer, et réaliserait un tour de force : elle deviendrait la première juge à passer d’une cour de district à la Cour suprême depuis… Le juge Edward Terry Sanford, nommé en 1923. Ex-clerk du juge Thomas et membre de la Federalist Society, la juge Mizelle s’est illustrée par quelques jugements remarqués sur la question des restrictions Covid, du port d’armes ou encore du “qui tam” (voir mon fil), très commenté et s’inscrivant dans la droite lignée de Justice Thomas. Mariée à Chad Mizelle, désormais ex-Chief of Staff du 47e président, la juge Mizelle pourrait créer la surprise… Ou faire un bout de chemin en Cour d’Appel avant de rejoindre la shortlist pour remplacer Clarence Thomas.
Les mauvais candidats
Les noms d’Aileen Cannon et Matthew Kacsmaryk reviennent parfois et l’on comprend aisément pourquoi : la première est une affidée de la première heure quand le second s’est illustré par un jugement à peine partial dans la célèbre affaire Alliance for Hippocratic Medicine. Nous aurions cependant tort de voir chez Cannon et Kacsmaryk des profils pertinents en raison de leur seule inclination à se plier au sic volo présidentiel. Les deux juges n’ont ni le background académique (on pourra m’objecter que dans le cas de Cannon, trois juges de la Cour suprême sont passés par l’université du Michigan…), ni les clerkships qui feraient d’eux des candidats sérieux.
Certes, il faut être prêt à tout avec Donald Trump mais j’ose penser que le puissant mouvement juridique conservateur s’opposerait à un candidat ou une candidate qui ne serait définitivement pas en phase avec ce que l’on attend des Justices. L’affaire Harriet Miers en témoigne (cette histoire, qui précède d’ailleurs la nomination du juge Alito, est à retrouver dans mon livre).