Pilule abortive : le 5e Circuit d'Appel vient de frapper
"Ah shit, here we go again..."
Vous avez aimé Alliance for Hippocratic Medicine v. FDA ? Vous allez adorer Louisiana v. FDA ! Le 5e Circuit d’Appel, à l’unanimité des trois juges du panel, vient de suspendre le régime de délivrance de la mifepristone (qui est, avec le misoprostol, l’une des deux molécules utilisées dans les avortements médicamenteux) qui avait été assouplie par l’administration Biden.
Très concrètement : la mifepristone demeure accessible mais ne peut plus être délivrée par voie postale.
Retour sur la genèse de l’affaire
Comment en sommes-nous arrivés là ? Pour bien comprendre l’affaire, je vous propose de revenir en 2022. Le 24 juin 2022, la Cour suprême tourne la page Roe v. Wade en rendant sa décision dans l’affaire Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. Dans le même temps, l’État de Louisiane, à l’instar du Texas ou de l’Oklahoma, interdit l’avortement.
L’administration démocrate d’alors, sous l’impulsion du président Joe Biden, décide en janvier 2023 de lever l’obligation de délivrance en personne, qui avait déjà été suspendue durant la période Covid. La mifepristone peut donc être délivrée par voie postale à l’issue d’une téléconsultation.
L’an dernier, l’État de Louisiane dépose un recours : le Pelican State affirme que la révision de la Risk Evaluation and Mitigation Strategies (qui détermine les conditions de délivrance de la molécule) relève de l’abus de discrétion de la part de la FDA (arbitrary, capricious, and an abuse of discretion).
Pour ce faire, la Louisiane s’appuie sur l’Administrative Procedure Act, qui est la loi encadrant l’action des agences fédérales. L’« arbitrary and capricious standard of review » est un « classique » en administrative law dans la mesure où les agences sont « le bras qui exécute » (pour reprendre l’expression de Bonnin) du gouvernement fédéral. Ainsi, les mesures mises en œuvre sont soumises à des recours, l’opposition cherchant à démontrer que l’exécutif a pris des décisions hâtives dans le but d’obtenir un résultat politique incompatible avec les prescriptions de l’Administrative Procedure Act. À travers ce contrôle, les cours s’attachent à déterminer si les agences administratives ont mené une analyse rigoureuse des éléments de fait et de droit fondant leurs décisions. Conformément à l’exigence d’un examen approfondi, lesdites agences sont tenues de motiver leurs décisions par un raisonnement suffisamment étayé afin d’écarter tout risque d’arbitraire ou de décision dite « capricieuse ».
Pour justifier de son intérêt à agir l’État de Louisiane a invoqué le quasi-sovereign standing (voir cet article du professeur F. Andrew Hessick), estimant que les mesures contestées ont causé un préjudice aux femmes louisianaises (et à leurs « enfants à naître »). De même, l’État soutient que le REMS 2023 porte préjudice à sa souveraineté, car « permet, de manière prévisible et délibérée, à des tiers d’enfreindre les lois pro-vie de la Louisiane », invoquant à ce titre un préjudice économique (en raison des coûts supportés par le programme Medicaid).
Dans sa décision rendue hier, la Cour d’Appel rappelle la position de la Cour de district :
La Cour de district a reconnu que la Louisiane avait de fortes chances d’obtenir gain de cause dans son recours contre le règlement relatif à la mifepristone et qu’elle subissait un préjudice irréparable du fait de celui-ci. Néanmoins, la Cour a refusé de suspendre la règlementation après avoir mis en balance les intérêts en présence et l’intérêt général. La Louisiane a interjeté appel devant notre cour et a demandé la suspension du règlement pendant la procédure d’appel en vertu de l’article 5 U.S.C. § 705.
La décision du 5e Circuit et l’après
Le 5e Circuit s’est rangé du côté de la Louisiane, suspendant le régime de délivrance de 2023.
« [E]n ce qui concerne les intérêts en jeu, la Cour a estimé que la FDA avait un intérêt majeur à poursuivre son examen scientifique de la mifepristone et que les sociétés intervenantes avaient un “intérêt financier substantiel” à commercialiser ce médicament. Tout en reconnaissant le “grand intérêt” de la Louisiane à mettre fin à l’afflux de mifepristone provenant d’autres États, la cour a estimé que le médicament “continuerait probablement” à parvenir aux habitants de la Louisiane indépendamment d’un sursis, à l’instar d’autres drogues illégales. Elle a également souligné que la Louisiane disposait de “nombreux mécanismes d’application de la loi concrets et efficaces sur le terrain pour atténuer les préjudices souverains et financiers qu’elle subit pendant que la FDA achève son examen en cours”. »
Pour motiver sa décision, la Cour a considéré que :
La Louisiane était fondée à interjeter appel pour obtenir une suspension de la règlementation (« Non seulement la Cour de district avait déjà rejeté la requête de la Louisiane visant à suspendre le REMS 2023 en vertu de l’article 705, mais il avait également suspendu l’ensemble de la procédure dans l’attente de l’issue de l’examen mené par la FDA. Dans ces conditions, il aurait été « inutile » de demander au tribunal de district de suspendre le REMS 2023 dans l’attente de l’issue de l’appel. » ;
La Louisiane a un intérêt à agir dans la mesure où elle a un intérêt légitime à ce que ses propres lois restent applicables ;
Les coûts supportés par Medicaid constituent bien un préjudice financier.
S’appuyant sur l’arrêt Nken v. Holder — décision de 2009 définissant les critères qui doivent guider le pouvoir discrétionnaire d’une cour lorsqu’il s’agit de décider s’il y a lieu de suspendre une mesure injonctive pendant la procédure d’appel —, le 5e Circuit a considéré que la Louisiane est parvenue à démontrer une probabilité à l’emporter sur le fond, la FDA reconnaissant, d’après les observations de la Cour de district, « des lacunes procédurales de l’APA concernant la mifepristone. » De même, la FDA a souligné que la littérature scientifique sur laquelle elle s’est appuyée « ne suffisait pas à elle seule à établir la sécurité du modèle de distribution de la mifepristone par correspondance. »
Enfin, s’agissant du facteur de « préjudice irréparable » (irreparable harm), la Cour d’Appel pour le 5e Circuit fait preuve d’une totale déférence envers la loi louisianaise, affirmant qu’« [u]ne fois perdue, cette prérogative souveraine de protéger la vie à naître ne peut être rétablie par aucune voie de recours juridique. » Conséquemment, la Cour balaie l’argument du laboratoire Danco, estimant que les pertes financières du fabriquant de mifepristone sont insignifiantes au regard de l’intérêt impérieux de la Louisiane dans la protection des « enfants à naître ».
La conclusion de la Cour contient un point particulièrement intéressant : alors que sa décision va avoir des conséquences au niveau national, les juges écartent toute tension avec le désormais historique arrêt Trump v. CASA relatif aux “nationwide injunctions” :
Nous ne partageons toutefois pas l’avis de la cour de district selon lequel ce résultat serait en contradiction avec l’arrêt Trump v. CASA, 606 U.S. 831 (2025). Dans l’affaire CASA, la Cour suprême a clairement indiqué qu’elle ne traitait que des mesures d’equity et non des recours prévus par l’APA.
Voir id. à la page 846, note 10, (« Rien de ce que nous disons aujourd’hui ne tranche la question distincte de savoir si l’[APA] autorise les tribunaux fédéraux à annuler les décisions des agences fédérales. »).
Il est désormais très probable que la question de la pilule abortive revienne, une fois de plus, devant les neuf juges de la Cour suprême. Nous suivrons cela attentivement. Je ne serais pas étonné que la Louisiane l’emporte compte tenu de la question de fond qui est étroitement liée au sujet de « l’État administratif ». La question de l’intérêt à agir sera néanmoins, au même titre que pour Alliance for Hippocratic Medicine, déterminante. La Louisiane me paraît cependant être en position plus favorable que l’association sur cette question… Wait ‘n’ see!