Le 20 janvier 2025, jour de son investitute, le président des États-Unis Donald Trump a pris l’Executive Order 14160, lequel entendait priver de l’acquisition de la nationalité à la naissance les enfants nés de parents en situation irrégulière sur le territoire ou présent légalement mais à titre temporaire (touristes, visas étudiants, etc.).

Il n’aura échappé à personne que la Cour suprême, à 5-4, a conclu à l’inconstitutionnalité de l’EO, réaffirmant ainsi l’interprétation courante de la Citizenship clause selon laquelle tout enfant né sur le territoire US (à quelques exceptions près, comme les enfants d’ambassadeurs) est citoyen des États-Unis d’Amérique.

Affaire classée ?

La question que l’on me pose le plus souvent est la suivante : l’affaire est-elle classée ? Derrière l’interrogation, il y a évidemment les quatre juges qui estimaient l’EO conforme au 14e amendement (Justice Kavanaugh a considéré le texte illégal mais non inconstitutionnel).

Je ne peux que comprendre les doutes de mes interlocuteurs : les opinions dissidentes et notamment celles des juges Thomas et Gorsuch laissent entrevoir un débat qui se poursuivra, pour l’instant, hors des tribunaux. Partisans d’une interprétation singulière ne remettant pas en cause le célèbre arrêt Wong Kim Ark de 1898, les juges dissidents affirment que l’acquisition de la nationalité dépend de la domiciliation des parents : « Les visiteurs étrangers de passage restaient attachés à leur pays d’origine, n’avaient pas de liens similaires avec ce pays, et ne seraient pas mobilisés en temps de guerre. Les Américains, fidèles à leur esprit de pionniers, considéraient que les citoyens étaient ceux qui considéraient un lieu comme leur foyer » affirme ainsi Justice Thomas.

L’opinion de Justice Gorsuch met quant à elle en lumière un point important : sans trancher définitivement la question, le juge laisse entendre que, selon lui, les enfants nés de parents vivant illégalement sur le territoire étatsunien sont couverts par la Citizenship clause, précisément en raison de la domiciliation des parents, lesquels souhaitent rester aux États-Unis en dépit du fait qu’ils y vivent illégalement. Ne seraient donc excluent que les enfants nés de parents présents temporairement sur le territoire.

Un avenir pour la lecture gorsuchéenne

S’il me parait peu probable que la Cour revienne à court terme sur cette affaire — je ne crois pas qu’elle accédera à la demande du président Trump de réentendre l’affaire, le dernier “rehearing” datant de 1965 ! — pour des raisons évidentes tenant à la légitimité de l’institution (déjà suffisamment en berne), on peut s’attendre à ce que la doctrine — déjà effervescente en raison des récents travaux de Kurt Lash, Ilan Wurman ou encore Michael Ramsey — continue à produire de la matière susceptible, à moyen terme, de créer un différend (par exemple une loi votée par le Congrès) à même d’être entendu par la Cour. Lorsque cela surviendra, je ne serais pas surpris que la vision portée par Justice Gorsuch finisse par l’emporter.

En effet, en esquissant une interprétation de la Citizenship clause incluant les enfants de parents vivant illégalement aux États-Unis, la lecture de Justice Gorsuch (qui semble être aussi celle de Justice Thomas à croire sa 10e note de bas de page), le magistrat articule une vision moins « radicale » que celle l’Executive Order de Donald Trump, permettant de mettre fin au “birth tourism” et aux « Américains accidentels » tout en préservant la jurisprudence historique Wong Kim Ark. Une interprétation qui pourrait en conséquence intéresser une future administration républicaine soucieuse de partir à ses fins au moyen d’une stratégie plus graduelle…

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Comme souvent avec les décisions contestées, les superlatifs n’ont pas manqué pour qualifier les décisions de la Cour suprême dans les affaires Mullin v. Doe et Mullin v. Al Otro Lado — toutes deux rédigées par Justice Alito, à 6-3. Libération a parlé d’une Cour suprême « complice » quand Le Monde a évoqué un « allié de poids ».

Si ces formule politiquement chargées font mouche auprès d’un lectorat recherchant une prise de position de la part de la presse, elles commettent l’erreur de résumer les décisions de la plus haute juridiction des États-Unis à un simple jeu politique. Sans méjuger des éventuelles influences politiques sous-jacentes pouvant influencer la vision des neuf magistrats, il convient toutefois d’analyser un peu plus précisément les décisions rendues.

Mullin v. Doe

Retour sur les faits : en septembre puis en novembre 2025, Kristi Noem, alors Secrétaire à la Sécurité Intérieure (remplacée par Markwayne Mullin) a mis fin au statut dit “Temporary Protected Status” (TPS) de réfugiés syriens et haïtiens. Ce statut, octroyé par l’exécutif en raison de la situation de certains pays (conflits armés, catastrophes naturelles…) autorise des personnes en situation irrégulière de rester sur le territoire étatsunien et d’avoir un travail.

S’agissant de la Syrie, la décision de mettre un terme au TPS a fait l’objet d’un recours en vertu de l’Administrative Procedure Act… La Cour de district avait estimé que la décision était probablement “arbitrary and capricious”. Pour résumer de manière brève, l’expression « arbitrary and capricious » désigne une décision ou une action prise sans justification raisonnable et sans prise en compte adéquate des éléments pertinents de la situation, lorsqu’elle ne repose sur aucun raisonnement cohérent ou lorsque son auteur n’a pas examiné de manière sérieuse les circonstances et les faits pertinents de l’affaire avant de statuer.

A contrario, côté Haïti, la mesure a été contestée sur le terrain constitutionnel : les plaignants ont soutenu que la mesure violait la clause d’égale protection du 14e amendement, affirmant que la décision avait un fondement raciste en raison des sorties répétées de l’exécutif sur la population haïtienne.

L’opinion rédigée par Justice Alito est somme toute assez simple et repose en premier lieu sur les dispositions de l’article 8 U. S. C. §1254a(b)(5)(A), lesquelles écartent tout contrôle juridictionnel pour toute « détermination » par le Secrétaire à la Sécurité intérieure « concernant la désignation, la levée ou la prolongation de la désignation d’un État étranger ». À cela, les intimés (et les juges dissidents) répondaient en mobilisant deux arguments :

• L’article ne s’applique qu’aux recours substantiels et non aux recours procéduraux (dit autrement : on ne saurait contester le fond de la détermination mais seulement la manière dont elle est prise)

• Seule la détermination des pays éligibles au TPS n’est pas susceptible de recours et non les décisions subséquentes

La Cour balaie les deux, considérant 1) que la « détermination » peut concerner des questions tant substantielles que procédurales 2) que cette interprétation est en contradiction avec le sens littéral du texte législatif, que l’on interprète le terme « décision » comme désignant une décision distincte ou comme un processus menant à une décision finale. Enfin, les juges contestent également l’argument selon lequel « détermination » renvoie aux conditions du pays visé par le TPS, un sens technique que la Cour écarte, considérant que le sens ordinaire des termes doit prévaloir en l’absence d’indication contraire.

Plus contestable — et le professeur Ilya Somin a, dans les colonnes de Reason, lui aussi considéré que la Cour est dans l’erreur —, la Cour considère, s’agissant des TPS haïtiens, que la décision de mettre fin au statut n’est pas entachée de discrimination raciste, Justice Alito renvoyant les propos polémiques à la simple violence des discours politiques contemporains. Justice Kagan l’a rappelé très justement dans son opinion dissidente, les propos tenus par le président des États-Unis sur les Haïtiens qui mangeraient des chiens et des chats à Springfield (Ohio) portent en eux un animus raciste difficilement contestable.

Mullin v. Al Otro Lado

Cet arrêt concerne la politique de metering instaurée (puis suspendue) à la frontière avec le Mexique pour juguler les flux. Contestée par des demandeurs d’asile et une association californienne (Al Otro Lado), la politique serait illégale, selon Al Otro Lado, qui invoque l’article 8 U. S. C. §1225(a), lequel dispose : « Tout étranger présent aux États-Unis qui n’a pas été admis ou qui arrive aux États-Unis […] est considéré, aux fins du présent chapitre, comme un demandeur d’admission. »

Mullin v. Al Otro Lado est une affaire qui repose sur le sens de cette portion de texte : « arrive aux États-Unis » (arrives in the United States). Pour Justice Alito et la majorité, cela signifie que le demandeur d’asile est sur le sol étatsunien. « Dans le langage courant, personne ne dirait qu’une personne « arrive dans » un lieu — par exemple, une maison, une ville ou un pays — avant d’y entrer » affirme ainsi le magistrat.

Portant la contradiction à la juge Sotomayor (dissidente également, Justice Jackson considère que l’affaire était caduque (moot) et par conséquent que la Cour n’aurait pas dû se prononcer), la majorité conteste la lecture selon laquelle arrives in « couvre les non-ressortissants qui sont en train d’arriver, quel que soit l’endroit où ils se trouvent. » Alors que pour les intimés, “[a]ny alien who is physically present in the United States or who arrives in the United States” démontre qu’il y a une différence entre « être physiquement présent aux États-Unis » et « arriver aux États-Unis », Justice Alito affirme que « [l]a disposition autorisant les demandes d’asile émanant d'étrangers “physiquement présents aux États-Unis” (article 1158(a)(1)) a été maintenue en 1996 afin que les étrangers puissent continuer à demander l’asile bien après leur arrivée. » De même, la majorité écarte la potentielle extraterritorialité du texte au motif que rien dans les dispositions invoquées ne témoigne d’une volonté incontestable du Congrès d’exiger que les étrangers soient contrôlés et autorisés à présenter une demande d’asile alors qu’ils se trouvent encore en dehors des États-Unis.

Enfin, est écartée aussi la violation de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés. Pour Al Otro Lado, l’article 33.1, qui interdit d’expulser ou refouler un réfugié, de quelque manière que ce soit, vers les frontières de territoires où sa vie ou sa liberté seraient menacées, est bafoué par la politique de metering. La motivation de la majorité tient presque de la Lapalissade : il n’y a ni expulsion ni refoulement puisqu’ils ne sont pas aux États-Unis. Invoquant l’arrêt Sale v. Haitian Centers Council, Inc. de 1993, Justice Alito rappelle que, d’une part, la Cour a fait observer que les lois adoptées par le Congrès ne s’appliquent généralement pas en dehors du territoire des États-Unis, sauf mention contraire expresse et que d’autre part, « l’article 33 autorisait le gouvernement à “rassembler en masse les réfugiés en fuite” afin de les “empêcher”" “d’atteindre nos côtes” et de “les renvoyer vers le seul pays qu’ils avaient désespérément cherché à fuir” “sans avoir préalablement déterminé s’ils pouvaient prétendre au statut de réfugié”. »

Dans un cas comme dans l’autre, la réponse est entre les mains du Congrès, bien qu’à l’heure actuelle, il soit impensable de pouvoir légiférer sur ces questions, a fortiori compte tenu du droit de veto du président des États-Unis. En aparté, remarquons que la latitude dont dispose l’exécutif sur la question des TPS pourra être utilisée dans une certaine mesure par une future administration démocrate (« dans une certaine mesure », car, comme le souligne Ilya Somin, la doctrine des questions majeures pourrait être invoquée en cas d’usage intensif des TPS).

L’article 18 U.S.C. §922(g)(3) est donc inconstitutionnel. L’issue de United States v. Hemani ne surprend personne, tant les récents arrêts Bruen (2022) et Rahimi (2024) avait laissé entrevoir la décision de la Cour dans cette histoire de pétards (armes à feu et ganja).

Outre cette non-surprise, c’est en premier lieu la configuration qui peut étonner quelque peu : l’opinion majoritaire, signée Justice Gorsuch, est rejointe par les juges Sotomayor et Jackson tandis que Justice Kagan a, quant à elle, préféré rejoindre l’opinion concurrente du juge Samuel Alito.

Retour sur les faits

Avant de revenir sur les motivations de la Cour, revenons brièvement sur la genèse : Ali Hemani est un Américain possédant également la nationalité pakistanaise. L’individu, né au Texas, a ces dernières années, vécu dans la région de Dallas avec ses parents et occupait un emploi stable. Cependant, en soupçonnant M. Hemani et les membres de sa famille d’être impliqués dans des activités liées au terrorisme, les autorités ont perquisitionné leur domicile familial en 2022. Coopératif, Ali Hemani a restitué aux autorités une arme à feu qu’il possédait et a indiqué aux agents où se trouvait son cannabis, substance qu’il a reconnu consommer de manière régulière.

Plus de six mois après la perquisition, les autorités ont engagé des poursuites contre M. Hemani en déposant une seule accusation en lien avec son usage reconnu de marijuana, pour l’accuser de posséder sciemment une arme à feu chez lui alors qu’il était considéré comme un « utilisateur illégal » de « substances contrôlées ». Pour ce seul motif, il risquait jusqu’à 15 ans de prison ainsi qu’une interdiction à vie de posséder une arme.

« Pourquoi » et « Comment »

Dans son opinion, Justice Gorsuch revient sur le paradigme conçu par les arrêts Bruen puis Rahimi : l’approche en deux étapes combinant l’analyse historique avec un contrôle des objectifs et des moyens (means-end scrutiny) est balayé au profit d’un test demandant aux tribunaux de vérifier si les réglementations modernes sur les armes à feu sont compatibles avec le texte du Deuxième amendement ainsi qu’avec l’interprétation historique de celui-ci.

Quelque peu redessiné deux ans plus tard dans l’arrêt Rahimi (au terme duquel le Chief Justice Roberts a souligné que la nécessité de présenter un précédent analogue ne faisait pas du Deuxième amendement un texte « figé dans l’ambre »), ce test a été malmené par sa propre Cour, Justice Barrett notant dans sa concurring opinion que « pour un partisan de l’originalisme, l’histoire qui importe le plus est celle qui entourela ratification du texte ; ce contexte éclaire le sens de la loi promulguée. L’histoire (ou la tradition) qui est postérieure de bien longtemps à la ratification ne remplit pas cette fonction ».

Pour Justice Gorsuch, le test posé par les arrêts Bruen et Rahimi revient à demander « pourquoi » et « comment ». À cette aune, plus une mesure contemporaine reflète un précédent historique établi tant dans ses objectifs (pourquoi) que dans son fonctionnement (comment), plus elle susceptible de satisfaire un contrôle juridictionnel.

Pour le gouvernement fédéral, l’obstacle était incommensurable dans la mesure où il y avait aucun principe de proportionnalité : « [p]eu importe la substance réglementée qu’une personne consomme, les quantités qu’elle consomme, ou si sa consommation de drogue l’a déjà rendu dangereux pour lui-même ou pour autrui. Peu importe même la raison pour laquelle il détient une arme à feu ou la manière dont il en assure la sécurité » note ainsi le juge Gorsuch. Pour s’acquitter de sa charge, le gouvernement a choisi de s’appuyer sur les lois relatives aux « ivrognes invétérés » (habitual drunkards).

Si la Cour reconnait que la possession d’armes à feu et la consommation de produits stupéfiants (alcool compris) ne font pas toujours bon ménage, elle n’a pas souscrit à l’argumentation du gouvernement. Pour les juges, un « ivrogne invétéré » était à l’époque une personne qui « passait une partie considérable de son temps en état d’ivresse à un point tel qu’elle en perdait ses facultés de raisonnement habituelles. » Ainsi, les habitual drunkards laws visaient moins à protéger le public de comportements violents qu’à protéger les alcooliques d’eux-mêmes.

Quant au « comment », la Cour refuse sur ce point aussi d’abonder dans le sens du gouvernement. Notant que le désarmement des « ivrognes invétérés » s’accompagnait d’une forme de procédure, les juges distinguent ainsi ces lois de l’article §922(g)(3), lequel prive automatiquement un individu de son droit constitutionnel à posséder une arme dès l’instant il devient un consommateur de drogue et jusqu’à ce qu’il mette fin à ladite consommation « — le tout sans aucune procédure préalable à cette privation » relève le juge Gorsuch.

Un arrêt reconnu comme étroit

Ceci étant dit, il convient de rappeler que Hemani ne conclut pas au droit, pour les personnes consommatrices de stupéfiants, de posséder une arme en dépit de leur addiction. Les propos conclusifs de Justice Gorsuch mettent singulièrement en exergue le jugement rendu par la Cour :

• Le jugement ne traite pas du cas des personnes dépendantes (addicts) ni de l’interdiction de possession d’armes pour ces individus ;

• Ne se prononce pas non plus sur les personnes actuellement sous l’effet d’une substance et leur droit à posséder une arme.

• Laisse ouverte la question des lois prophylactiques futures que le Congrès pourrait adopter concernant certaines drogues jugées à risque pour l’usage des armes à feu.

• N’examine pas la légalité de l’article 18 U.S.C. §922(g)(1), qui interdit aux personnes condamnées pour un crime de posséder des armes.

• Ne tranche pas la question de savoir si le gouvernement pourrait condamner quelqu’un en apportant une preuve individualisée montrant que sa consommation de marijuana (ou autre drogue) le rend dangereux.

• N’examine pas non plus l’idée qu’une drogue puisse être considérée comme intrinsèquement dangereuse pour tous ses utilisateurs en raison de sa puissance ou d’autres caractéristiques.

En conclusion, le caractère particulièrement étroit de l’arrêt Hemani laisse entrevoir davantage de litiges dans les années à venir (peut-être même dès le prochain October Term).

L’opinion concurrente du juge Thomas

Il serait regrettable de revenir sur Hemani sans aborder l’opinion concurrente de Justice Thomas. Le doyen de la Cour, bien parti pour devenir à compter du 20 mai 2028 le juge ayant la plus longue durée de service à la Cour suprême, revient à l’une de ses marottes : la Commerce clause !

Éternel contempteur de l’interprétation très extensive qui a été faite de cette clause — je me permets de vous renvoyer à mon ouvrage, « Une Constitution morte », qui revient longuement sur la lecture originaliste de cette clause par Justice Thomas —, le magistrat a tenu à affirmer que selon lui, la disposition contestée dans l’affaire Hemani outrepasse outrepasser le pouvoir expressément conféré au Congrès de réglementer le commerce interétatique tant en vertu du sens originel de cette clause de la jurisprudence de la Cour : « Étant donné que l’article 922(g) érige en infraction pénale la possession d’armes à feu indépendamment de tout achat ou de toute vente de biens et de services entre États, je doute qu’il puisse s’agir, à la base, d’un exercice des pouvoirs conférés au Congrès par la clause sur le commerce. »

S’appuyant sur les arrêts Lopez, Morrison, ou encore Raich, Thomas revient sur les inflexions consenties par la Cour, laquelle a déjà commencé à revenir vers une lecture plus étroite de cette clause très utilisée par le Congrès pour légiférer. Bien qu’aucun autre juge ne se soit joint à sa concurring opinion, il serait erroné de croire que Justice Thomas est seul sur ce chemin de croix vers le « sens originel » de la Commerce clause. S’il est en effet le lone dissenter de l’histoire contemporaine de la Cour en raison de sa vision intransigeante de ce qu’est le public meaning originalism, le magistrat est parvenu après près de 35 ans à la Cour à influencer considérablement la jurisprudence — plus lentement et plus subrepticement qu’un Justice Scalia, sans nul doute, mais de manière décisive. Si Justice Alito est entré dans l’Histoire de la Cour en raison de l’arrêt Dobbs, c’est bien Thomas qui, sur des thèmes tels que le Deuxième amendement, la Takings clause, l’Establishment clause ou la colorblind Constitution (pour ne pas mentionner la Commerce clause), laissera quoiqu’il arrive un héritage jurisprudentiel considérable, à même de créer des bouleversements qui lui succéderont.

Vous avez aimé Alliance for Hippocratic Medicine v. FDA ? Vous allez adorer Louisiana v. FDA ! Le 5e Circuit d’Appel, à l’unanimité des trois juges du panel, vient de suspendre le régime de délivrance de la mifepristone (qui est, avec le misoprostol, l’une des deux molécules utilisées dans les avortements médicamenteux) qui avait été assouplie par l’administration Biden.

Très concrètement : la mifepristone demeure accessible mais ne peut plus être délivrée par voie postale.

Retour sur la genèse de l’affaire

Comment en sommes-nous arrivés là ? Pour bien comprendre l’affaire, je vous propose de revenir en 2022. Le 24 juin 2022, la Cour suprême tourne la page Roe v. Wade en rendant sa décision dans l’affaire Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. Dans le même temps, l’État de Louisiane, à l’instar du Texas ou de l’Oklahoma, interdit l’avortement.

L’administration démocrate d’alors, sous l’impulsion du président Joe Biden, décide en janvier 2023 de lever l’obligation de délivrance en personne, qui avait déjà été suspendue durant la période Covid. La mifepristone peut donc être délivrée par voie postale à l’issue d’une téléconsultation.

L’an dernier, l’État de Louisiane dépose un recours : le Pelican State affirme que la révision de la Risk Evaluation and Mitigation Strategies (qui détermine les conditions de délivrance de la molécule) relève de l’abus de discrétion de la part de la FDA (arbitrary, capricious, and an abuse of discretion).

Pour ce faire, la Louisiane s’appuie sur l’Administrative Procedure Act, qui est la loi encadrant l’action des agences fédérales. L’« arbitrary and capricious standard of review » est un « classique » en administrative law dans la mesure où les agences sont « le bras qui exécute » (pour reprendre l’expression de Bonnin) du gouvernement fédéral. Ainsi, les mesures mises en œuvre sont soumises à des recours, l’opposition cherchant à démontrer que l’exécutif a pris des décisions hâtives dans le but d’obtenir un résultat politique incompatible avec les prescriptions de l’Administrative Procedure Act. À travers ce contrôle, les cours s’attachent à déterminer si les agences administratives ont mené une analyse rigoureuse des éléments de fait et de droit fondant leurs décisions. Conformément à l’exigence d’un examen approfondi, lesdites agences sont tenues de motiver leurs décisions par un raisonnement suffisamment étayé afin d’écarter tout risque d’arbitraire ou de décision dite « capricieuse ».

Pour justifier de son intérêt à agir l’État de Louisiane a invoqué le quasi-sovereign standing (voir cet article du professeur F. Andrew Hessick), estimant que les mesures contestées ont causé un préjudice aux femmes louisianaises (et à leurs « enfants à naître »). De même, l’État soutient que le REMS 2023 porte préjudice à sa souveraineté, car « permet, de manière prévisible et délibérée, à des tiers d’enfreindre les lois pro-vie de la Louisiane », invoquant à ce titre un préjudice économique (en raison des coûts supportés par le programme Medicaid).

Dans sa décision rendue hier, la Cour d’Appel rappelle la position de la Cour de district :

La Cour de district a reconnu que la Louisiane avait de fortes chances d’obtenir gain de cause dans son recours contre le règlement relatif à la mifepristone et qu’elle subissait un préjudice irréparable du fait de celui-ci. Néanmoins, la Cour a refusé de suspendre la règlementation après avoir mis en balance les intérêts en présence et l’intérêt général. La Louisiane a interjeté appel devant notre cour et a demandé la suspension du règlement pendant la procédure d’appel en vertu de l’article 5 U.S.C. § 705.

La décision du 5e Circuit et l’après

Le 5e Circuit s’est rangé du côté de la Louisiane, suspendant le régime de délivrance de 2023.

« [E]n ce qui concerne les intérêts en jeu, la Cour a estimé que la FDA avait un intérêt majeur à poursuivre son examen scientifique de la mifepristone et que les sociétés intervenantes avaient un “intérêt financier substantiel” à commercialiser ce médicament. Tout en reconnaissant le “grand intérêt” de la Louisiane à mettre fin à l’afflux de mifepristone provenant d’autres États, la cour a estimé que le médicament “continuerait probablement” à parvenir aux habitants de la Louisiane indépendamment d’un sursis, à l’instar d’autres drogues illégales. Elle a également souligné que la Louisiane disposait de “nombreux mécanismes d’application de la loi concrets et efficaces sur le terrain pour atténuer les préjudices souverains et financiers qu’elle subit pendant que la FDA achève son examen en cours”. »

Pour motiver sa décision, la Cour a considéré que :

• La Louisiane était fondée à interjeter appel pour obtenir une suspension de la règlementation (« Non seulement la Cour de district avait déjà rejeté la requête de la Louisiane visant à suspendre le REMS 2023 en vertu de l’article 705, mais il avait également suspendu l’ensemble de la procédure dans l’attente de l’issue de l’examen mené par la FDA. Dans ces conditions, il aurait été « inutile » de demander au tribunal de district de suspendre le REMS 2023 dans l’attente de l’issue de l’appel. » ;

• La Louisiane a un intérêt à agir dans la mesure où elle a un intérêt légitime à ce que ses propres lois restent applicables ;

• Les coûts supportés par Medicaid constituent bien un préjudice financier.

S’appuyant sur l’arrêt Nken v. Holder — décision de 2009 définissant les critères qui doivent guider le pouvoir discrétionnaire d’une cour lorsqu’il s’agit de décider s’il y a lieu de suspendre une mesure injonctive pendant la procédure d’appel —, le 5e Circuit a considéré que la Louisiane est parvenue à démontrer une probabilité à l’emporter sur le fond, la FDA reconnaissant, d’après les observations de la Cour de district, « des lacunes procédurales de l’APA concernant la mifepristone. » De même, la FDA a souligné que la littérature scientifique sur laquelle elle s’est appuyée « ne suffisait pas à elle seule à établir la sécurité du modèle de distribution de la mifepristone par correspondance. »

Enfin, s’agissant du facteur de « préjudice irréparable » (irreparable harm), la Cour d’Appel pour le 5e Circuit fait preuve d’une totale déférence envers la loi louisianaise, affirmant qu’« [u]ne fois perdue, cette prérogative souveraine de protéger la vie à naître ne peut être rétablie par aucune voie de recours juridique. » Conséquemment, la Cour balaie l’argument du laboratoire Danco, estimant que les pertes financières du fabriquant de mifepristone sont insignifiantes au regard de l’intérêt impérieux de la Louisiane dans la protection des « enfants à naître ».

La conclusion de la Cour contient un point particulièrement intéressant : alors que sa décision va avoir des conséquences au niveau national, les juges écartent toute tension avec le désormais historique arrêt Trump v. CASA relatif aux “nationwide injunctions” :

Nous ne partageons toutefois pas l’avis de la cour de district selon lequel ce résultat serait en contradiction avec l’arrêt Trump v. CASA, 606 U.S. 831 (2025). Dans l’affaire CASA, la Cour suprême a clairement indiqué qu’elle ne traitait que des mesures d’equity et non des recours prévus par l’APA.

Voir id. à la page 846, note 10, (« Rien de ce que nous disons aujourd’hui ne tranche la question distincte de savoir si l’[APA] autorise les tribunaux fédéraux à annuler les décisions des agences fédérales. »).

Il est désormais très probable que la question de la pilule abortive revienne, une fois de plus, devant les neuf juges de la Cour suprême. Nous suivrons cela attentivement. Je ne serais pas étonné que la Louisiane l’emporte compte tenu de la question de fond qui est étroitement liée au sujet de « l’État administratif ». La question de l’intérêt à agir sera néanmoins, au même titre que pour Alliance for Hippocratic Medicine, déterminante. La Louisiane me paraît cependant être en position plus favorable que l’association sur cette question… Wait ‘n’ see!

Il est de ces affaires qui, irrémédiablement, conduisent la presse à prononcer des oraisons funèbres qui pourraient fort bien s’accompagner du Requiem de Jean Gilles. “Gutted” (« éviscéré ») est sans aucun doute le mot qui revient le plus souvent s’agissant des décisions de la Cour suprême liées au Voting Rights Act. Depuis 2013 et l’historique arrêt Shelby County, la loi emblématique est ainsi décrite pour illustrer l’affront des neuf juges envers le texte de 1965. Après treize ans et quelques jurisprudences ultérieures, on peut s’étonner qu’il y ait encore de quoi réjouir les tripiers. À ce petit jeu, la palme de la nécrologie revient sans le moindre doute à Richard Hasen, qui, dans les colonnes de Slate, parle de « pire décision du siècle » (l’avantage, sans doute, d’être dans la première moitié du 21e siècle, Buck et Korematsu étant des souvenirs douloureux du 20e).

L’art malmené du pun sied davantage à ce blog que la titraille catastrophiste. Je préfère donc m’aventurer dans la jungle de Callais sans discours prophétisant une quelconque calamité à venir.

L’héritage encombrant de Shaw v. Reno

En lisant ces lignes, vous devriez déjà savoir que la Cour suprême a considéré, à 6 contre 3, que le redécoupage électoral opéré en Louisiane consécutivement à la loi SB8 relève d’un « gerrymandering racial » inconstitutionnel et que le Voting Rights Act ne saurait conséquemment prescrire ce genre de redécoupage.

Deux observations : la première, c’est que la Cour poursuit sa trajectoire colorblind, récemment consolidée à travers Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College. Il n’est plus question d’affirmative action : ainsi, le recours à un critère « racial », même destiné à corriger des inégalités dont le fondement serait précisément des inégalités raciales, tend à disparaître. La seconde, c’est que Callais ne corrige pas — voire amplifie, dans la mesure où les cours inférieures auront à composer avec un corpus jurisprudentiel en contradiction avec lui-même — l’incohérence survenue avec l’arrêt Shaw v. Reno de 1993.

Tout comme dans l’arrêt précité, le préjudice des plaignants est difficilement identifiable — leur vote n’étant, selon toute vraisemblance, ni « entravé », ni « dilué ». Surtout, à travers l’opinion rédigée par Justice Alito, la Cour ne résout pas la tension entre les arrêts Gingles et Shaw. Comme je l’ai écrit dans mon livre :

[L]a Cour suprême s’approche d’un raisonnement paradoxal : ayant réaffirmé à plusieurs reprises que la pratique de dilution du vote – laquelle implique un découpage visant à séparer un corps électoral cohérent dans de multiples districts au lieu de le laisser concentré dans un unique district – est contraire au quatorzième amendement, la Cour estime désormais que ce découpage racial destiné à préserver un électorat homogène est également inconstitutionnel.

Gingles revisité

La majorité affirme noir sur blanc ne pas revenir sur Gingles mais « mettre à jour » son cadre. Ce faisant, la Cour considère que la première condition du test Gingles — l’existence d’une minorité ethnique ou linguistique suffisamment importante et géographiquement concentrée pour constituer une majorité dans une circonscription uninominale — ne suffit, plus, puisque selon Justice Alito, cela « prouve simplement que l’État aurait pu créer une circonscription supplémentaire à majorité minoritaire, et non que le fait que l’État ne l’ait pas fait constituait une violation de la Section 2 du Voting Rights Act ». La « race » ne peut plus être le seul facteur et les cartes proposées « doivent respecter tous les objectifs légitimes de l’État en matière de découpage électoral, y compris les critères traditionnels de découpage et les objectifs politiques précis fixés par l’État. »

Les deuxième et troisième facteurs — un vote « politiquement cohérent » de la part de la minorité et un vote en bloc racial de la part de la majorité — se retrouvent bouleversé dans la mesure où, selon le juge Alito, « le simple fait de mettre en avant la polarisation raciale entre les partis ne prouve rien, car “une juridiction peut se livrer à un charcutage électoral constitutionnel, même s’il se trouve que les démocrates les plus fidèles sont justement des démocrates noirs et même si l’État en avait conscience.” » Reprenant les mots de l’arrêt Alexander, la majorité de la Cour écarte ici toute contestation ultérieure qui opposerait GOP et Démocrates : si un gerrymandering venait à pénaliser un électorat noir, cela serait parce que cet électorat noir est démocrate. Pour justifier sa position, la Cour revient sur les querelles intestines du Parti démocrate qui étaient précisément l’objet de l’arrêt Gingles.

Le troisième facteur, enfin, prenant en considération la « totalité des circonstances », est renvoyé à une lecture à l’aune de ce que proscrit le 15e amendement. Partant du constat que les entraves au droit de vote ne sont pas ce qu’elles étaient, Justice Alito note que « [g]râce à ces progrès, il est difficile de trouver des preuves tangibles d’une discrimination électorale intentionnelle à l’heure actuelle, ce qui est une raison de se réjouir. » Gingles paraît ainsi confiné, sinon vidé, sans pour autant que la Cour n’ait résolu la tension entre cet arrêt et Shaw. Si, demain, un nouveau cas du type Gingles apparaissait (c’est-à-dire, un redécoupage dans un État traditionnellement démocrate pénalisant le candidat démocrate favori d’un électorat africain-américain), la Cour choisirait-elle d’applique ce « Gingles revisité » ? De même, si un électorat blanc démocrate venait à contester un redécoupage favorisant le candidat prisé de l’électorat africain-américain, la Cour appliquerait-elle Shaw ?

Qu’importe, la Section 2 du Voting Rights Act est désormais interprétée comme ne nécessitant pas de créer des majority-minority districts. Compte tenu du résultat, il eût sans doute été plus clair pour tout le monde de choisir la voie radicale de Justice Thomas, qui, dans son opinion concurrente, mentionne qu’il était disposé à aller plus loin, « affirmant que la Section 2 du Voting Rights Act ne réglemente en rien le découpage électoral. »

Liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt, right? 🙃

Bonus : sur la tension Gingles-Shaw, lire Edward Foley dans le SCOTUSblog.

Est-ce l’un des prochains temps forts de l’OT 2026-2027 de la Cour suprême ? Dans une décision rendue en banc, la Cour d’Appel pour le 5e Circuit déclare conforme au Premier amendement la Senate Bill 10 texane, loi imposant l’affichage du Décalogue dans les salles de classe des écoles publiques du Lone Star State.

Outre la singularité du différend judiciaire — les affaires mêlant religion et école publique étant souvent des « blockbusters » dont l’écho résonne au-delà des frontières des États-Unis —, Rabbi Nathan v. Alamo Heights Independent School District se distingue par le choix délibéré de la majorité de la Cour d’Appel de se soustraire au précédent Stone v. Graham de 1980, en conclusion duquel la Cour suprême avait affirmé que l’affichage des 10 Commandements dans les salles de classe était contraire à l’Establishment Clause du Premier amendement.

Pas de Lemon, pas de Stone. Pas de Stone, pas d’inconstitutionnalité. Pas d’inconstitutionnalité… Pas d’inconstitutionnalité.

L’argumentation choisie par la majorité menée par le juge Duncan est somme toute assez simple : en 2022, à travers l’arrêt Kennedy v. Bremerton School District, la Cour a officiellement répudié le Lemon test issu de l’arrêt Lemon v. Kurtzman de 1971. Étant donné que le précédent Stone v. Graham repose sur le Lemon test — la Cour suprême ayant conclu, dans l’arrêt en question, que « Ky. Rev. Stat. § 158.178 (1980) enfreint la première partie du critère établi dans l’affaire Lemon v. Kurtzman, et donc la clause d’établissement de la Constitution. » — et que l’arrêt de 1971 a été renversé par la Cour suprême, alors le précédent Stone n’est plus contraignant.

En conséquence, la majorité a choisi de suivre le précédent Bremerton School District, interprétant la clause d’établissement « à la lumière des pratiques et des interprétations historiques ». À l’aune de cette interprétation, les juges sont arrivés à la conclusion que les dispositions contestées ne constituent pas l’« établissement d’une religion ». S’appuyant sur un article rédigé en 2003 par le professeur Michael McConnell (Establishment and Disestablishment at the Founding, Part I: Establishment of Religion, 44 Wm. & Mary L. Rev. 2105, 2131) le juge Duncan reprend les six critères distincts identifiés par McConnell comme pouvant constituer « l’établissement d’une religion » :

• (1) le contrôle exercé par l’État sur la doctrine religieuse, la gestion et le personnel ecclésiastique ;

• (2) la fréquentation obligatoire des lieux de culte ;

• (3) le soutien financier obligatoire, notamment sous forme de concessions foncières et d’impôts religieux ;

• (4) l’interdiction de pratiquer son culte dans des églises dissidentes ;

• (5) l’utilisation des institutions ecclésiastiques à des fins civiles ;

• (6) la restriction de la participation politique aux membres de l’Église officielle.

Les critères conceptualisés par le professeur McConnell ne sont toutefois pas un test à proprement parler, nuance la majorité, mais constituent des « repères analytiques utiles », précisant que le principe directeur demeure celui énoncé par la Cour suprême dans l’arrêt Kennedy v. Bremerton School District, à savoir « qu’une loi contestée doit être évaluée à l’aune des normes relatives à l’établissement religieux de l’époque de la fondation [des États-Unis]. »

Et juste là, un petit obiter dictum… Bon, bien sûr faut imaginer.

Doit-on s’attendre à voir accordée la petition for a writ of certiorari ? La réponse est oui. La raison est évidente : outre le sujet, une cour inférieure a ignoré un précédent qui n’a pas été formellement renversé. Sur ce point, la décision de la majorité interpelle : elle dit respecter « scrupuleusement » le principe selon lequel seule la Cour suprême peut s’écarter de sa propre jurisprudence tout est se soustrayant à l’arrêt Stone au motif qu’il ne se repose pas sur « some other line of decisions » mais est au contraire en descendance directe de Lemon.

L’on remarquera, comme l’a fait la dissidence, que l’argumentation est pour le moins ténue, ne changeant rien au fait qu’un précédent n’ayant pas été formellement renversé a bien été ignoré. Citant l’arrêt Rodriguez de Quijas de 1989, la Cour rappelait ainsi dans la décision Agostini v. Felton de 1997 que :

Nous ne reconnaissons pas, et nous ne soutenons pas, que d’autres tribunaux devraient conclure que nos arrêts les plus récents ont, par implication, infirmé un précédent antérieur. Nous réaffirmons que « [s]i un précédent de cette Cour s’applique directement à une affaire, mais semble reposer sur des motifs rejetés dans une autre ligne de décisions, la Cour d’appel doit suivre l’affaire qui s’applique directement, laissant à cette Cour la prérogative de infirmer ses propres décisions. »

— Agostini v. Felton, 521 U.S. 203, 237 (1997)

Dès lors, sans égard à la décision que rendrait la Cour suprême (qui affirmerait probablement la décision du 5e Circuit), on peut s’attendre à un obiter dictum rappelant qu’elle seule peut renverser un précédent et ce malgré l’évidente tension à laquelle sont confrontés les juges, contraints de suivre un précédent qu’ils savent condamné.

Les rumeurs vont bon train : alors que le juge Samuel Alito célèbre cette année sa vingtième année à la Cour suprême, le magistrat pourrait profiter de cet anniversaire pour tirer sa révérence.

Fin 2025, les premières rumeurs suggéraient que le juge nommé par George W. Bush se laissait la possibilité de raccrocher la robe. Aujourd’hui, c’est la publication de son livre à venir qui ravivent les interrogations sur un éventuel départ qui permettrait au président Trump de nommer un quatrième juge à la Cour.

Reconnaissons-le : la date de publication, fixée en octobre, ne laisse en effet que peu de temps pour un booktour — la Cour reprenant du service à compter du premier lundi d’octobre. Par ailleurs, le titre, particulièrement éloquent (“So Ordered: An Originalist’s View of the Constitution, the Court, and Our Country”), laisse entrevoir un livre abordant des sujets susceptibles de se retrouver devant les neuf juges… Une particularité qui, déontologiquement, implique d’ordinaire la discrétion des magistrats.

Quant à la temporalité, elle plaide elle aussi en faveur d’un départ : outre le milestone que représente la vingtième année à la Cour, 2026 est évidemment marquée par les élections de mi-mandat. Se retirer avant ces élections permettrait au président des États-Unis de s’appuyer sur sa courte majorité à la chambre haute pour nommer un remplaçant ou une remplaçante au pedigree similaire.

La question est : qui peut remplacer Justice Samuel Alito ?

Membre de longue date de l’organisation phare du mouvement juridique conservateur (la Federalist Society), Justice Alito restera dans l’histoire comme l’auteur de la décision qui a renversé l’arrêt historique Roe v. Wade sur l’avortement.

Il serait cependant erroné de ne retenir de Justice Alito que cette seule décision : sur la question des armes, il est celui qui a « incorporé » le deuxième amendement (McDonald v. City of Chicago, 2010). Sur la question de l’égalité salariale, il a rédigé l’opinion de la Cour contre Lily Ledbetter (Ledbetter v.Goodyear Tire and Rubber Company, 2007). Sur la question de la peine de mort, son opinion majoritaire a donné le feu vert au midazolam (Glossip v. Gross, 2015). Son interprétation des clauses de libre exercice et d’établissement du premier amendement ont considérablement renforcé la liberté de religion : on lui doit ainsi les arrêts Pleasant Grove City v. Summum (2009), Burwell v. Hobby Lobby Stores (2014), American Legion v. American Humanist Association (2019), Groff v. DeJoy (2023) et Mahmoud v. Taylor (2025). Sur le droit de vote, il est l’auteur des récents arrêts très contestés que sont Brnovich v. DNC (2021) et Alexander v. South Carolina State Conference of the NAACP (2024).

Nous aurions tort, aussi, d’oublier quelques opinions dissidentes fameuses : dans Obergefell v. Hodges (2015), réprouvant un droit constitutionnel aux personnes de même sexe ou encore dans June Medical Services LLC v. Russo (2020), affaire relative à l’avortement. Dans Bostock v. Clayton County (2020), l’on retiendra une opinion acerbe dirigée contre Justice Gorsuch, dont l’opinion majoritaire conclut que le Titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964 protègent les personnes homosexuelles et trans contre la discrimination en milieu professionnel.

Qui, donc, pourrait remplacer cet « originaliste pratique » (selon son propre aveu) qui décide, vingt ans après son arrivée à la Cour, de se revendiquer de l’originalisme ? (bien que son héritage jurisprudentiel relève davantage d’un pluralisme constitutionnel que d’un « originalisme timoré" » façon Scalia ou d’un originalisme plus intrisigeant façon Thomas…)

Les candidats potentiels

Andrew Oldham. « Candidat naturel » à la succession, le juge Oldham a le profil type : le presque quinquagénaire est un ancien assistant du juge Alito, est diplômé de l’université Harvard, membre de la Federalist Society depuis 2002 et exerce auprès de la très conservatrice Cour d’Appel pour le 5e Circuit depuis 2018. Auteur d’une opinion dissidente très remarquée sur l’invocation de l’Alien Enemies Act concerne « l’invasion » migratoire à la frontière sud et admirateur de Justice Scalia, le juge Oldham se positionne sans ambiguïté comme l’héritier présomptif de Justice Alito.

James Ho. Autre figure majeure du 5e Circuit, nommé en 2018, le jeune quinquagénaire deviendrait le premier Justice d’origine asiatique. Ancien law clerk du juge Thomas, diplômé de l’Université de Chicago et membre de longue date de la Federalist Society, Ho s’est illustré en prenant position en faveur de la nouvelle exégèse trumpienne sur le 14e amendement et le droit du sol… Près de vingt ans après avoir affirmé l’exact contraire.

Amul Thapar. Originaliste affirmé, agé de 56 ans, le juge Thapar bénéficie d’une longue expérience : neuf ans en cour de district et autant auprès de la Cour d’Appel pour le 6e Circuit. S’il n’a pas suivi la « voie royale » (diplômé de UC Berkeley School of Law, ses clerkships ne sont pas particulièrement distingués), il est un laudateur de Justice Thomas, auquel il a consacré un livre (“The People's Justice: Clarence Thomas and the Constitutional Stories that Define Him”, Simon & Schuster, 2023, que je recommande). Celui qui deviendrait le premier Justice d’origine indienne s’est cependant illustré à travers quelques décisions, notamment sur les transitions de genre (Skrmetti, qui s’est achevée devant la Cour suprême), les mesures Covid ou encore l’avortement, considérant que « Roe et Casey [avaient] tort au regard du texte, de la structure et de l’histoire constitutionnels », ce qui lui a valu parfois d’être cité par Justice Alito dans l’arrêt Dobbs.

Neomi Rao. Âgée de 53 ans, la juge Rao exerce depuis 2019 auprès de ce que beaucoup considèrent comme « le » tremplin pour la Cour suprême : la Cour d’Appel pour le Circuit du District de Columbia. Passée par Yale et l’université de Chicago, Judge Rao a été professeure de droit à l’Antonin Scalia Law School, est membre de la Federalist Society et a été law clerk auprès de Justice Thomas. Détail qui parlera aux publicistes qui me lisent, Neomi Rao est une contemptrice affirmée de la célébrissime décision Morsang-sur-Orge, qui selon elle est un « exemple paradigmatique de dignité substantielle, dans lequel une norme sociale de dignité devient une exigence légale et contraint les choix individuels. »

Whitney Hermandorfer. Fraîchement nommée auprès du 6e Circuit l’an dernier, le choix de Whitney Hermandorfer serait un peu plus surprenant, bien que son profil ne manque pas d’intérêt : âgée de moins de 40 ans, elle n’a pour l’instant pratiquement aucune expérience en cour fédérale mais cumule trois beaux clerkships : assistante du juge Kavanaugh lorsqu’il était à la Cour d’Appel pour le Circuit de D.C., elle a ensuite été l’assistante des juges Alito et Barrett. Membre de la Federalist Society, elle a par ailleurs travaillé auprès du procureur général Jonathan Skrmetti (à qui l’on doit l’arrêt du même nom, rendu en 2025).

Kathryn Kimball Mizelle. La surprise du chef ? Âgée de 38 ans, la juge Mizelle aurait l’avantage de la jeunesse, à l’instar de la juge Hermandorfer, et réaliserait un tour de force : elle deviendrait la première juge à passer d’une cour de district à la Cour suprême depuis… Le juge Edward Terry Sanford, nommé en 1923. Ex-clerk du juge Thomas et membre de la Federalist Society, la juge Mizelle s’est illustrée par quelques jugements remarqués sur la question des restrictions Covid, du port d’armes ou encore du “qui tam” (voir mon fil), très commenté et s’inscrivant dans la droite lignée de Justice Thomas. Mariée à Chad Mizelle, désormais ex-Chief of Staff du 47e président, la juge Mizelle pourrait créer la surprise… Ou faire un bout de chemin en Cour d’Appel avant de rejoindre la shortlist pour remplacer Clarence Thomas.

Les mauvais candidats

Les noms d’Aileen Cannon et Matthew Kacsmaryk reviennent parfois et l’on comprend aisément pourquoi : la première est une affidée de la première heure quand le second s’est illustré par un jugement à peine partial dans la célèbre affaire Alliance for Hippocratic Medicine. Nous aurions cependant tort de voir chez Cannon et Kacsmaryk des profils pertinents en raison de leur seule inclination à se plier au sic volo présidentiel. Les deux juges n’ont ni le background académique (on pourra m’objecter que dans le cas de Cannon, trois juges de la Cour suprême sont passés par l’université du Michigan…), ni les clerkships qui feraient d’eux des candidats sérieux.

Certes, il faut être prêt à tout avec Donald Trump mais j’ose penser que le puissant mouvement juridique conservateur s’opposerait à un candidat ou une candidate qui ne serait définitivement pas en phase avec ce que l’on attend des Justices. L’affaire Harriet Miers en témoigne (cette histoire, qui précède d’ailleurs la nomination du juge Alito, est à retrouver dans mon livre).

La décision a ulcéré le président des États-Unis, lequel s’est rapidement fendu de propos peu amènes à l’endroit des six juges qui ont abouti à la conclusion suivante : la loi IEEPA ne l’autorise pas à imposer des droits de douane.

Dans une opinion rédigée par le Chief Justice John Roberts, la majorité (composée des juges Sotomayor, Kagan, Gorsuch, Barrett et Jackson) a considéré que le verbe « réguler » dans la loi précitée ne saurait être interprété comme conférant au président des États-Unis le pouvoir d’imposer des droits de douane, un rôle qui est celui du Congrès, comme en atteste les dispositions prévues à la Section 8 de l’Article I de la Constitution.

Pour autant, la décision Learning Resources v. Trump laisse apparaître une Cour très fragmentée : il n’y a pas moins de sept opinions. Outre les deux opinions dissidentes rédigées par Justice Kavanaugh (lequel considère que le texte de l’IEEPA autorise le président à agir et la major questions doctrine ne saurait être invoquée lorsqu’il est question d’affaires étrangères) et Justice Thomas (lequel aboutit à la même conclusion et affirme qu’il n’y aurait de surcroit pas de violation de la « doctrine de non-délégation »), les juges Gorsuch et Barrett signent respectivement une opinion concurrente, de même que Justices Kagan et Jackson, respectivement pour écarter la nécessité d’invoquer la désormais fameuse « doctrine des questions majeures » et mettre en exergue l’importance de l’historique législatif dans la recherche du sens d’une disposition ou d’un terme.

Une opinion divisée sur la major questions doctrine

L’opinion signée John Roberts n’est ainsi pas rejointe par les juges Sotomayor, Kagan et Jackson dans les parties où le président de la Cour invoque la major questions doctrine. Créature jurisprudentielle datant de 2000 (les prémices remontant à l’arrêt FDA v. Williamson Tobacco), cette doctrine postule que l’exécutif ne peut pas exercer un pouvoir délégué par le Congrès ayant une importance politique ou économique majeure sans une autorisation claire et explicite de ce dernier.

Si les six juges tombent d’accord sur le fait que les droits de douane sont une prérogative du Congrès et que l’IEEPA n’autorise pas le président à en imposer, la major questions doctrine divise davantage : par opinions interposées, Justice Gorsuch et Justice Barrett épiloguent sur ce qu’est la MQD, tandis que Kagan, Sotomayor et Jackson se voient reproché de simplement juger l’invocation de la MQD « non nécessaire » ici là où les trois juges s’y étaient opposées fermement dans les arrêts West Virginia, OSHA, ou encore Biden v. Nebraska.

Point saillant de son opinion dissidente, Justice Kavanaugh esquive en considérant que la MQD ne saurait être invoquée lorsqu’il est question d’« affaires étrangères », le président ayant traditionnellement une vaste latitude d’action dans ce domaine. Balayé par Roberts, l’argument est notamment battu en brèche par Justice Gorsuch, lequel note que les arrêts OSHA (vaccination en période de pandémie) et West Virginia (lutte contre le dérèglement climatique) avaient également une incidence majeure sur les affaires étrangères (sans que cela n’émeuve Justice Kavanaugh, lequel s’était prononcé avec la majorité) et que par ailleurs, la création de droits de douane de relève pas d’un pouvoir où les prérogatives du législatif et de l’exécutif se superposent : en conséquence, l’invocation d’arrêts relatifs au rôle du président comme commandant en chef des armées pour justifier de tenir la MQD à l’écart n’est pas pertinent.

La question de la nondelegation doctrine

Laissée sans réponse par la majorité — qui n’a pas eu besoin de l’aborder puisqu’elle a considéré que le texte de l’IEEPA n’autorise pas le président à agir — la question de la doctrine de la non-délégation a été l’autre point saillant des opinions dissidentes.

Outre le fait que les juges Kavanaugh et Thomas ont tous deux abouti à la conclusion que le président était autorisé à imposer des droits de douane, ils ont également affirmé que cette délégation de pouvoir ne violait pas la nondelegation doctrine, qui proscrit la délégation par le Congrès de son pouvoir législatif.

Si, pour Kavanaugh, l’argument tient majoritairement à la question des affaires étrangères, Justice Thomas va beaucoup plus loin, soulignant que la non-délégation ne concerne que le pouvoir législatif « central » (core), c’est-à-dire les pouvoirs liés à la clause de procédure régulière (vie, liberté et propriété).

Si l’affirmation du juge Thomas se repose somme toute assez peu sur le texte constitutionnel en lui-même, le juge Gorsuch porte l’estocade — son opinion étant peu ou prou consacrée à des règlements de compte… —, soulignant que le juge Thomas himself affirmait en 2018 que « [l]es délégations illicites du pouvoir législatif violent le principe [de non-délégation], et pas seulement les délégations qui privent les individus de “leur vie, leur liberté ou leurs biens”. » La nature du débat démontre de manière singulière que la major questions doctrine vient renforcer la non-délégation, la première pouvant entraver l’action de l’exécutif quand bien même la seconde ne serait pas invoquée.

So what?

Les questions sur les suites données à cet arrêt sont évidemment nombreuses. Sur la question du remboursement des droits de douane perçus, la Cour n’y répond pas : en effet, la Cour ne répond qu’aux questions de droit qui lui sont soumises or cette dernière ne lui a pas été soumises. Quant aux nouveaux droits de douane promis par Trump, il n’applique que ce qu’a souligné le juge Kavanaugh dans son opinion : le président dispose d’autres ressorts légaux pour agir. Il n’est évidemment pas à exclure que ces nouveaux droits de douane fassent également l’objet de recours… Affaire(s) à suivre !

On dit souvent de la Cour suprême qu’elle est « conservatrice », dominée par « six juges républicains », ou, pire encore, « trumpiste », en raison de la nomination, par le président Donald Trump, de trois juges « originalistes ».

Publié le 16 janvier, mon premier ouvrage, « Une Constitution morte » (éditions Amsterdam), s’attache à retracer l’histoire contemporaine du mouvement juridique conservateur pour décrire comment il est parvenu, en l’espace de quarante ans, à dominer durablement la plus haute juridiction des États-Unis. Une aventure qui m’a conduit jusque dans les archives des juges de la Cour, en partie stockées à la Library of Congress, à Washington.

Empruntant le titre à une expression restée fameuse du juge Antonin Scalia, mon livre entend aller au-delà du clivage gauche/droite (ou démocrate/républicain) pour illustrer la manière dont le mouvement juridique conservateur a exploité le champ doctrinal du droit pour imposer sa lecture de la Constitution.

En effet, en théorisant l’originalisme (une approche interprétative postulant que le sens de la Constitution a été figé au moment de son adoption et que le juge doit s’astreindre à respecter ce sens), les juristes conservateurs (avec, à leur tête, la célèbre Federalist Society) ont entrepris de défaire l’héritage jurisprudentiel issu des années 1960 et 1970, décennies durant lesquelles la Cour suprême a reconnu de nouveaux droits (vie privée maritale, contraception, avortement, droits de la défense…). Pour les tenants de l’originalisme, la Constitution n’est pas un texte « vivant » dont le sens évoluerait avec la société, mais un texte « mort », dont le sens est immuable et déterminé au sens de son adoption.

Née en 1982, la Federalist Society avait initialement pour objectif de rassembler des jeunes étudiants en droit conservateurs soucieux d’avoir un espace à eux sur des campus nettement marqués à gauche. Contre toute attente, l’organisation essaime rapidement dans les facs du pays, créant un important maillage territorial et un vivier de jeunes talents pour l’administration Reagan.

Très vite, l’administration prend conscience du potentiel de l’originalisme : l’approche permettrait de renverser les arrêts les plus contestés, notamment Roe v. Wade, l’arrêt qui a consacré un droit constitutionnel à l’avortement. La Federalist Society s’introduit dans toutes les strates du gouvernement de Ronald Reagan (à commencer par le Département de la Justice) et parvient à faire nommer les premiers juges fédéraux marqués de son sceau. En 1986, Antonin Scalia, compagnon de route de la première heure de la jeune organisation, devient juge à la Cour suprême. Le juge va marquer durablement l’histoire contemporaine de la Cour.

Clarence Thomas, Samuel Alito, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett seront à leur tour recommandés au locataire de la Maison-Blanche par la Federalist Society pour aboutir, une quarantaine d’années plus tard, à une majorité de juges acquis à l’originalisme au sein de la plus haute juridiction fédérale.

Comment la droite améri caine est-elle parvenue en quelques décennies à s’emparer du pouvoir judiciaire fédéral et, en définitive, à « dire ce qu’est le droit » (to say what the law is) ? Avec quels bouleversements de la société américaine pour résultat ? Ces questions trouvent des réponses dans le livre.

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De retour aux affaires depuis le lundi 6 octobre, les neuf juges de la Cour suprême des États-Unis ont ouvert l’October Term 2025-2026 avec maestria : outre les affaires hautement sensibles liées à l’actuel occupant de la Maison-Blanche, les robes noires du 1 First Street ont d’ores et déjà chargé leur docket avec une kyrielle de dossiers brûlants, promettant de riches débats au sein du commentariat politique et juridique.

Aperçu non exhaustif des blockbusters de cette année… ⤵

🇺🇸 Learning Resources, Inc. v. Trump / Trump v. Slaughter / Trump v. Washington

Le président des États-Unis est à l’initiative de plusieurs affaires : la question des droits de douanes (Learning Resources), de la théorie de l’exécutif unitaire (Slaughter) et, moyennant certiorari, de la suppression partielle du droit du sol (Washington) feront l’objet d’un examen de la part des juges.

🏳️‍🌈 Chiles v. Salazar / 🏳️‍⚧️ West Virginia v. B. P. J.

Après les arrêts 303 Creative, LLC. et United States v. Skrmetti, de nouvelles questions liées aux droits des personnes LGBT+ sont présentées à la plus haute juridiction des États-Unis. Dans Chiles v. Salazar, les juges devront se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi du Colorado interdisant les thérapies de conversion après qu’une thérapeute chrétienne a allégué une violation de sa liberté d’expression, protégée par le 1er amendement de la Constitution.

Dans West Virginia v. B. P. J., c’est la question de l’inclusion des femmes trans qui est en jeu. Le Title IX de 1972 interdit-il à un État de s’appuyer sur le sexe biologique déterminé à la naissance comme critère discriminant dans les compétition sportive ? La clause d’égale protection du 14e amendement empêche un État de proposer des équipes sportives distinctes pour les garçons et les filles en fonction du sexe biologique déterminé à la naissance ? C’est à ces questions que les juges devront répondre.

🗳️ Louisiana v. Callais

Encore une affaire de gerrymandering. Réentendue par les juges après une première audition l’an dernier, Louisiana v. Callais s’inscrit dans la droite lignée des arrêts Gingles et Shaw : après une première contestation en vertu de la Section 2 du Voting Rights Act, une nouvelle carte électorale fait désormais l’objet d’un recours en justice alléguant que ladite nouvelle carte, laquelle prévoit un second district congressionnel à majorité noire, relève d’un gerrymandering racial que le 14e amendement ne saurait tolérer. Derrière cette affaire se dessine donc un conflit entre la Section 2 du Voting Rights Act et la philosophie colorblind de la Constitution qui est à l’œuvre de Shaw v. Reno jusqu’à Students for Fair Admissions v. Harvard. Après l’arrêt Allen v. Milligan de 2021 — qui a réaffirmé le framework de l’arrêt Gingles —, les juges devront trouver un équilibre dont la clé pourrait être la différence entre « conscience raciale » et « prédominance raciale » dans l’élaboration des cartes et les contestations formulées en vertu de la Section 2 du VRA…

🇯🇲 Landor v. Louisiana Department of Corrections

Que serait une session de la Cour suprême sans affaire liée à la liberté religieuse ? Landor v. Louisiana Department of Corrections est l’affaire à surveiller cette année. Détenu depuis 2020, un prisonnier a été rasé alors que sa religion (rastafari) l’avait amené à laisser pousser ses cheveux depuis plus de vingt ans. C’est là que les choses deviennent techniques : deux textes fédéraux sont impliqués dans cette affaire. D’une part, le Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (RLUIP) et le Religious Freedom Restoration Act (RFRA). L’un des deux textes permet-il d’obtenir réparation après une faute causée par une prison d’État recevant des fonds fédéraux ?

🔫 Wolford v. Lopez / United States v. Hemani

Le 2e amendement n’est pas en reste avec pas moins de deux affaires qui, à n’en pas douter, mobiliseront tant le désormais « célèbre » arrêt Bruen que l’arrêt Rahimi, venu tempérer le premier. Dans Wolford v. Lopez, il est question d’une loi de l’État d’Hawaï interdisant le port d’armes de poing dans les propriétés privées à moins que le propriétaire l’ait autorisé de manière expresse. Dans Hemani, c’est le désarmement des toxicomanes qui fait débat.

Bien évidemment, nous suivrons tout cela ici (et sur vos réseaux sociaux préférés). Oyez! Oyez! Oyez! All persons having business before the Honorable, the Supreme Court of the United States, are now admonished to draw near and give their attention, for the Court is now sitting…

Comme chaque année, la fin du mois de juin conjugue chaleurs estivales et décisions majeures de la plus haute juridiction des États-Unis. La fin de l’« OT 2024-2025 » n’échappe pas à la règle : les neuf juges nous ont offert une nuée d’arrêts, tous très commentés — et qui mériteraient tous un article dédié dans ces colonnes.

⚖️ Medina v. Planned Parenthood South Atlantic

Vous n’en avez peut-être pas entendu parler. Il faut dire que l’affaire Medina, si elle implique le planning familial — et donc la question de l’avortement —, ne concerne pas directement l’interruption volontaire de grossesse. La question de droit au cœur de cette affaire explique que le désintérêt des médias français pour cette affaire.

Revenons à la genèse de l’affaire. En 2018, le gouverneur de Caroline du Nord Henry McMaster signe un executive order interdisant à toute clinique pratiquant des avortements de participer au programme Medicaid de l'État (Medicaid étant le programme fédéral permettant la prise en charge partielle des soins de santé de personnes en situation de précarité financière). Néanmoins, ce sont les États qui administrent (et financent en partie) l’assurance Medicaid.

La question de la « qualification » de Planned Parenthood comme entité fournissant des services de planning familial est donc majeure et ce d’autant plus que la réglementation fédérale prévoit une liberté de choix (42 CFR § 431.51 - Free choice of providers). Ce n’est toutefois pas la question de cette question : en effet, il est question de savoir si cette liberté de choix de prestataire de santé/planning familial peut faire l’objet d’un recours en vertu de 42 U.S.C. § 1983 (recours civil pour privation de droit).

Pour la Cour suprême, la réponse est « non ». L’opinion majoritaire, signée par Justice Gorsuch, affirme que 42 U.S. Code § 1396a(a)(23)(A) ne crée pas, « de manière claire et sans ambiguïté », un droit individuel. Pour les juges, les précédents Gonzaga (2002) et Talevski (2023) plaident pour cette interprétation dans la mesure où la Cour, depuis 2002, s’attache à l’existence d’un “rights-creating language”. « Aucun des deux paragraphes n'utilise de termes clairs et non ambigus créant des droits, de sorte que ni l'un ni l'autre ne justifie une action privée au titre de l'article 1983 », note ainsi le juge Gorsuch.

⚖️ Mahmoud v. Taylor

Question : les écoles publiques entravent-elles la liberté religieuse lorsque les élèves ne peuvent être exemptés d’enseignements spécifiques ?

Au cœur de cette affaire, la lecture, en classe, des livres évoquant des sujets LGBT+ tels que “Uncle Bobby’s Wedding”. Défendus par la très conservatrice Alliance Defending Freedom, des parents croyants du Maryland avancent que cela est contraire au 1er amendement.

Dans un arrêt signé Justice Alito et rendu à 6-3, la Cour se range du côté des familles. Pour la majorité des juges, la mesure contestée enfreint la liberté religieuse des parents en ce qu’elle interfère de manière substantielle avec leur droit à éduquer leurs enfants dans le respect de leurs convictions religieuses. Rejetant l’argument selon lequel les livres n’impliquent qu’une « simple exposition à des idées controversées », la Cour considère a contrario que le contenu véhicule indubitablement un point de vue subjectif sur le mariage de personnes de même sexe et l’identité de genre.

⚖️ United States v. Skrmetti

Retour sur les faits, de manière extrêmement brève : en 2023, le Tennessee a décidé de bannir les soins de transition de genre pour les personnes mineures.

À la suite d’une injonction préliminaire prononcée en cour de district en raison d’une probable violation de la clause d’égale protection du 14e amendement, le 6e Circuit d’Appel est arrivé aux conclusions inverses.

Aparté : très brièvement, comment fonctionne cette “clause d’égale protection” ? La Cour a défini des « classifications suspectes » : race, religion, origine nationale et statut d’étranger. Quand une loi établit une distinction basée sur l’une de ces classifications, la Cour opère un contrôle juridictionnel strict. La loi devra donc répondre à un intérêt impérieux et constituer le moyen le moins restrictif pour être jugée conforme au 14e amendement. Pour le critère « sexe », c’est un contrôle intermédiaire qui s’opère : ici, la loi doit répondre à un intérêt important et les moyens employés doivent être substantiellement liés à la poursuite de cet intérêt. Dans cette affaire, les plaignants estiment que la loi opère une distinction basée sur le sexe.

La Cour, à travers une opinion 6-3 rendue par le Chief Justice John Roberts, rejette l’argument de la discrimination fondée sur le sexe, considérant que la loi s’applique à tous les mineurs sans égard à leur sexe. Alors que la dissidence soulève qu’un traitement de même nature peut être prescrit à un garçon et interdit à un garçon trans, la majorité fait remarquer que si le traitement est certes le même, la pathologie diffère. Pour la majorité, la loi interdit de soigner la dysphorie de genre, sans distinction de sexe. Ainsi, une jeune fille pourrait prendre de la testostérone pour traiter certaines pathologies… À l’exception d’une dysphorie de genre.

Cela permet par conséquent à la Cour de soumettre la loi contestée qu’à une rational basis review (contrôle juridictionnel le moins strict) et par conséquent de confirmer sa constitutionnalité en refusant tout simplement de substituer son appréciation à celle du législateur.

(Il est étonnant de constater que la Cour a louvoyé (maladroitement) sur la question du sexe sans jamais aborder la question du « sens public originel » de l’equal protection clause. Il eût été plus cohérent avec sa jurisprudence — c’est un peu ce que fait Justice Barrett dans son opinion concurrente — d’écarter l’argument selon lequel les personnes trans seraient une “suspect class”, de reconnaître néanmoins une discrimination fondée sur le sexe. Les dispositions contestées s’appliquant seulement aux personnes mineures, la retenue exercée par la Cour — à mon sens tant en raison du caractère politique de la question que du débat médical qui l’entoure — aurait permis d’aboutir au même résultat.)

⚖️ Free Speech Coalition v. Paxton

La fameuse affaire Pornhub. Toujours à 6-3, la Cour suprême, à travers une opinion signée Justice Thomas, confirmé la constitutionnalité de la loi texane qui conditionne l’accès à un site pornographique à un contrôle de l’âge des internautes.

Pour la majorité des juges, la mesure contestée ne relève que du contrôle intermédiaire dans la mesure où les adultes ne voient leur droit protégé par le 1er amendement entravé que de manière accessoire. Le strict scrutiny étant, quant à lui, « « le principe fondamental selon lequel les gouvernements n'ont pas le pouvoir de restreindre l'expression en raison de son message, de ses idées, de son sujet ou de son contenu. »

⚖️ Trump v. CASA

Sans aucun doute l’arrêt le plus discuté du moment. Dans une opinion rendue à 6-3 par Justice Barrett, la Cour suprême a mis fin à la pratique des universal injunctions, injonctions permettant à des cours fédérales d’empêcher le gouvernement d’appliquer une loi ou une règlementation.

L’arrêt est un exercice de statutory originalism dans la mesure où la juge Barrett s’emploie à démontrer que le Judiciary Act de 1789 n’a jamais prévu le recours à ces nationwide injunctions. Je reviendrai très vite vous parler de cet arrêt… ;-)

Les observateurs et observatrices de la vie judiciaire états-unienne ne le savent que trop bien : le mois de juin marque le coup d’envoi du rush final pour la Cour suprême des États-Unis, qui rend ses décisions les plus attendues avant la pause estivale.

Le début du mois a été à la fois riche mais « digeste » dans la mesure où la Cour a rendu des décisions courtes… Et souvent unanimes !

⚖️ Oklahoma Statewide Charter School Board v. Drummond

L’une des affaires les plus attendues de l’OT 2024 se solde par un split 4-4, affirmant de facto la décision rendue par la Cour suprême d’Oklahoma dans ce différend opposant l’école “virtuelle” catholique St. Isidore et le charter school board au procureur général Gentner Drummond.

L’école privée catholique, qui avait reçu un agrément (et par conséquent, des fonds publics), avait vu cet agrément remis en cause par le nouveau procureur général de l’État. L’agrément, accordé par le charter school board de l’État, est en effet contraire à la loi Charter School Act, qui interdit tout agrément aux écoles confessionnelles… Au détail près que le school board a estimé le texte contraire au Premier amendement. Avec ce split 4-4 (récusation de la juge Barrett), c’est Gentner Drummond qui l’emporte : St. Isidore perd en conséquence son agrément.

⚖️ Ames v. Ohio Department of Youth Services

Travaillant pour le Ohio Department of Youth Services, Marlean Ames s’est vue successivement refuser un poste (au profit d’une femme lesbienne) puis rétrogradée, remplacée à son précédant poste par un homme gay.

Pour Ames, c’est son hétérosexualité qui pose problème. Après un pourvoi devant les tribunaux, Ames perd son procès en première instance, puis en appel. La Cour suprême, dans une décision unanime signée Ketanji Brown Jackson, renvoie l’affaire après avoir invalidé la règle appliquée par le 6e Circuit d’Appel.

Pour la Cour, le “Title VII” du Civil Rights Act ne prévoit aucune exception : en conséquence, le cadre utilisé par le 6e Circuit d’Appel faute par son atextualité. En effet, en subordonnant l’existence d’une discrimination à la démonstration de “background circumstances” lorsque la victime présumée est issue d’un groupe majoritaire (c’est-à-dire blanc, hétérosexuel…), la charge de la preuve s’en retrouve alourdie. Or, les groupes minoritaires, eux, sont soumis au seul cadre dit “McDonnell Douglas” (de l’arrêt du même nom datant de 1973), lequel prévoit qu’en l’absence de preuve directe, le plaignant peut fournir une preuve “prima facie”, permettant de justifier une action en justice.

⚖️ Catholic Charities Bureau, Inc. v. Wisconsin Labor and Industry Review Commission

Au Wisconsin, certaines organisations religieuses sont exemptes de taxes. Pourtant, Catholic Charities Bureau, Inc. s’est vu refuser cette exemption au motif que ses missions de charité sont dépourvues de caractère prosélyte, ne remplissant donc pas la condition fixée par l’article Wis. Stat. §108.02(15)(h)(2).

Ici, toujours à l’unanimité, la Cour, à travers une opinion de Justice Sotomayor, renverse la décision rendue par la Cour suprême du Wisconsin, retenant une violation du Premier amendement. Si cette dernière a reconnu le caractère religieux des œuvres de charité, elle a estimé qu’elles ne s’accompagnaient pas d’actes prosélytes et qu’elles n’étaient pas au seul bénéfices des catholiques. Cependant, le fait que les œuvres de charité ne s’accompagnent pas d’actes de prosélytisme est une obligation religieuse, note Justice Sotomayor. « L'exemption du Wisconsin, telle qu’interprétée par sa Cour suprême, accorde donc une préférence confessionnelle en différenciant explicitement les religions sur la base de leurs pratiques théologiques » conclut-elle ainsi. Une différenciation soumise à un contrôle juridictionnel strict que l’État n’a pas pu justifier.

⚖️ Smith & Wesson Brands, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos

À l’origine de cette affaire, une plainte du gouvernement mexicain visant sept fabricants d’armes, alléguant que ces sociétés avaient aidé et encouragé des ventes illégales d'armes à feu au profit des cartels de la drogue.

Justice Kagan, pour une Cour unanime, reverse la décision du 1er Circuit d’Appel. Pour la Cour, le Protection of Lawful Commerce in Arms Act fait obstacle à la plainte du gouvernement mexicain dans la mesure où ce dernier ne peut démontrer que les fabricants ont délibérément pris part à l’acte litigieux en accomplissant un acte positif en vue de la réalisation de l'infraction et avoir l'intention d'en faciliter la commission.

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On se retrouve un peu plus tard pour les derniers “blockbusters” de l’année : Medina v. Planned Parenthood, Mahmoud v. Taylor, Free Speech Coalition v. Paxton, United States v. Skrmetti… Stay tuned!

Voilà un certain nombre d’années déjà que je cultive cette obsession singulière autour du droit constitutionnel américain. Une névrose qui m’a conduit, ici et ailleurs, à parler d’opinions, de writ of certiorari, de substantive due process ou encore de tiers of scrunity.

Cette passion (un peu) invasive ne s’est pas arrêtée à cette logorrhée absconse. Il me fallait absolument pouvoir me plonger dans les archives des juges afin de briser (en partie) le secret des délibérations et d’entrer dans le processus d’élaboration des décisions dont j’ai si souvent parlé.

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, les archives des Justices ne sont pas centralisées. Si la plupart sont à la Library of Congress (Washington, D.C.), d’autres sont éparpillées : à titre d’exemple, les archives du juge Scalia sont à Harvard et celle du Chief Justice Rehnquist sont à Stanford.

Dans les frimas de janvier, j’ai donc bouclé ma valise pour passer une petite semaine dans la capitale des États-Unis et, plus particulièrement, dans les murs du Madison Building de la Bibliothèque du Congrès.

À savoir avant de partir

L’accès à la bibliothèque est gratuit. Toutefois, si vous envisagez de mettre vos mains dans les archives des juges, voici deux recommandations importantes :

1. Dans tous les cas, préenregistrez-vous. Ce n’est pas obligatoire mais c’est terriblement efficace et cela prend deux minutes : Pre-Register for a Reader Identification Card

2. Commencez sans tarder à constituer une liste de vos recherches. Sur le site de la Library of Congress, fouillez le “finding aid” de chaque archive et notez l’emplacement de chaque ressources qui vous intéresse (par exemple, l’arrêt Chevron, c’est la BOX I:118).

3. Si vous prévoyez d’atterrir à Dulles, vous pourrez rejoindre la capitale par le train sans aucun problème (installez SmarTrip sur votre smartphone et prenez un pass “journée” illimité après votre arrivée puis prenez la Silver Line).

Une fois au pied du Madison Building

La carte de lecteur qui va vous être remise vous ouvrira les portes de la majestueuse reading room du bâtiment principal (Jefferson Building). Hélas, si vous avez besoin de consulter ProQuest ou HeinOnline au sein de la Law library ou de vous plonger dans les manuscrits, c’est au sein du Madison Building que cela se passe. Le charme y est tout autre…

🪪 Pour faire votre carte, c’est dans la salle LM 133 (journaux et périodiques) que cela se passe. Si la pré-inscription a été faite, il faudra moins de deux minutes pour faire la photo et obtenir le précieux sésame (et tout cela gratuitement, comme je le disais).

🧥 À savoir : sur votre chemin vers la LM 133, vous allez passer devant la cloakroom. Le site ne plaisante pas avec la sécurité : n’hésitez pas à y déposer votre manteau et autres effets personnels non autorisés sous peine de vous faire refouler des différentes salles (notamment celle des manuscrits).

Demander des archives

Comme vous l’avez sans doute vu sur le plan, la salle de consultation des manuscrits (LM 101) est tout de suite à gauche au RDC. L’accès est soumis à la lecture et signature du règlement intérieur.

À des fins statistiques, le personnel vous demandera d’inscrire l’objet de vos recherches (entre autres) sur un petit carton jaune qui vous sera remis lors de votre première visite. Une fois ce yellow slip rempli, les archives s’ouvrent à vous. Le fonctionnement est très simple : prendre un crayon en libre-service, s’installer à une table (numérotée), et remplir une fiche à remettre au personnel qui viendra vous remettre vos boîtes. Notez que les boîtes doivent rester sur le chariot et que vous ne pourrez sortir qu’un dossier à la fois.

Prenez des photos

Vous l’imaginez, l’usage du smartphone est non seulement autorisé, mais il est recommandé !

N’hésitez donc pas à mitrailler (sans flash et en sourdine, cela va de soi).

P.-S. : Oui. ✍️📖

Mi-décembre, le procureur général de Texas, Ken Paxton, a annoncé poursuivre une médecin de l’État de New York pour avoir prescrit des pilules abortive à une citoyenne texane, ouvrant la voie à un conflit judiciaire entre le Lone Star State, qui interdit l’avortement, et l’Empire State, qui a prévu de nombreuses dispositions législatives pour protéger ses citoyens qui aideraient à procurer des interruptions volontaires de grossesse.

Le différend opposant le Texas à cette professionnelle de santé pose de nombreuses questions : le Texas peut-il criminaliser la prescription de pilules abortives hors de ses frontières ? Si oui, New York peut-il efficacement protéger ses citoyens ? L’État de Greg Abbott peut-il passer outre la non-coopération de l’État de la côte est ?

Si l’affaire promet d’être l’un des grands feuilletons judiciaires de 2025 — a fortiori sous une administration Trump —, le récent article du professeur Darryl K. Brown (Université de Virginie) intitulé Extraterritorial State Criminal Law, Post-Dobbs permet d’y voir un peu plus clair. ⤵️

1. Oui, le Texas est compétent pour criminaliser la prescription de mifépristone/misoprostol.

Dans cet article publié au printemps 2024, le professeur Brown l’affirme formellement : l n'est pas rare pour un État d'exercer sa compétence pénale sur les personnes d'autres États dont le comportement a des effets sur le territoire de l'État. L’universitaire rappelle ainsi que « [l]a Louisiane a érigé en infraction le fait pour quiconque, en dehors de la Louisiane, d'expédier des « médicaments provoquant l'avortement » à une résidente de la Louisiane. « Rédigées de manière appropriée à la lumière des principes juridictionnels, ces lois sont des exercices valables du pouvoir d'un État d'affirmer l'application extraterritoriale de son droit pénal » souligne-t-il.

De même, un État peut poursuivre un de ses citoyens pour un acte commis en dehors des frontières de l'État. Darryl Brown évoque ainsi que « [l]a Floride pourrait criminaliser l'achat par un citoyen de Floride de médicaments ou de services d'avortement dans les eaux internationales au large des côtes de la Floride, ou peut-être au Mexique. » (voir Skiriotes v. Florida, 313 U.S. 69, 77 (1941))

Selon le professeur Brown, il existe trois situations où l'extraterritorialité peut s'appliquer :

1. Un comportement hors de l'État impliquant des conséquences dans l'État.
2. Un comportement dans l'État provoque des conséquences en dehors de l'État.
3. Un comportement hors de l'État affectant l'« intérêt légitime » d'un État.

2. Le problème du pouvoir d’exécution

Si le Texas a toute latitude pour criminaliser la prescription de pilules abortives, il demeure nécessaire de distinguer juridiction et pouvoir d’exécution, lequel reste presque entièrement confiné à l'intérieur du territoire d'un État.

En effet, note Darryl Brown, « [à] moins que des accords interétatiques n'en disposent autrement, les agents de police d'un État ne sont pas légalement autorisés à arrêter des suspects ou à rechercher des preuves sur le territoire d'autres États. » La tâche, en conséquence, devient extrêmement compliqué pour le Texas, qui ne pourra pas compter sur la coopération de l’État de New York. L’État de Greg Abbott ne pourra pas non plus s’attendre à une extradition — laquelle découle de l'Art. IV, Section 2, Clause 2 de la Constitution. Comme le souligne l'auteur, « cette obligation ne s'applique pas à toute personne accusée d'un crime d'État ; elle ne concerne que ceux qui "fuient la justice". » En l'occurrence, dans cette affaire opposant le Texas à la médecin de New York, cette dernière n'est pas « une fugitive ». Si les États ont généralement prévu les conditions dans lesquelles ils peuvent consentir à l'extradition d'une personne qui n'est pas fugitive, le professeur Brown rappelle que « les lois sur l'extradition des États n'obligent pas les fonctionnaires de l'État à accéder aux demandes d'autres États visant à extrader un non fugitif. La décision d'accéder ou non à la demande d'un autre État relève du pouvoir discrétionnaire du gouverneur ; les tribunaux des États n'ont que peu de raisons d'entraver les décisions d'extradition de l'exécutif. » Un point qui fait dire à l'auteur que « [c]ompte tenu de l'importance politique de l'avortement, il ne serait guère surprenant de voir un gouverneur d'un État qui protège les services d'avortement refuser d'extrader un résident non fugitif accusé d'un délit lié à l'avortement dans un autre État. »

Darryl Brown ne donne pas de réponse définitive à la question qui entoure l'affaire texane. Sa conclusion note néanmoins que : « Si certains États utilisent la compétence extraterritoriale de manière agressive et “offensive” pour étendre leurs politiques anti-avortement aux États qui protègent l'avortement, il semble inévitable que d'autres États réagissent en supprimant la courtoisie en matière d'extradition et d'assignation de témoins, et que la Cour suprême soit obligée de développer de manière beaucoup plus approfondie les limites constitutionnelles de la compétence extraterritoriale de l'État. Compte tenu de l'opinion des juges actuels sur l'avortement, on peut raisonnablement craindre que les litiges relatifs aux lois sur l'avortement ne constituent un contexte loin d'être idéal pour affiner les doctrines constitutionnelles sur la compétence extraterritoriale. »

En attendant d’en savoir plus, je vous souhaite de passer une très belle année 2025 (qui promet d’ores et déjà d’être riche sur le volet judiciaire !) 🥳

L’article a fait le tour du monde : le 16 septembre, le média ProPublica évoque le décès tragique d’Amber Thurman, une jeune femme de 28 ans. L’événement remonte à 2022. La jeune maman apprend durant l’été qu’elle est enceinte de jumeaux. Conséquence du renversement de l’arrêt Roe v. Wade, la Géorgie a, peu de temps auparavant, limité drastiquement la durée légale pour avorter. Amber Thurman est enceinte de neuf semaines, alors que l’État dont elle est la résidente l’interdit désormais au-delà de six.

Elle se rend alors en Caroline du Nord, où on lui prescrit le traitement médicamenteux usuel : mifépristone et misoprostol. C’est ici que l’histoire bascule : Amber Thurman est victime de complications graves. Le Piedmont Henry Hospital, situé à Stockbridge, repousse la réalisation d’une procédure appelée dilatation et curetage (D&C). Traitée beaucoup trop tardivement, Amber Thurman décède sur la table d’opération.

ProPublica accuse la législation

Pour ProPublica, c’est la législation de Géorgie qui est en faute (“the law only specifies it’s not considered an abortion to remove ‘a dead unborn child’ that resulted from a ‘spontaneous abortion’ defined as ‘naturally occurring’ from a miscarriage or a stillbirth. . . . There is also an exception, included in most bans, to allow abortions ‘necessary in order to prevent the death of the pregnant woman or the substantial and irreversible physical impairment of a major bodily function.’ There is no standard protocol for how providers should interpret such language, doctors said.”). Le média note ainsi que la D&C a été rendue illégale peu de temps après l’arrêt Dobbs, qui a renversé l’arrêt Roe.

Le média commet ici une erreur (erreur hélas reprise par l’AFP). D’une part, la D&C n’est pas illégale. Aucun texte législatif en Géorgie ne mentionne le terme “dilation”, pas plus que l'article GA Code 16-12-141 (relatif à l’avortement) ne précise les procédures autorisées (ainsi, l’Abortion Defense Network affirme que la D&C est bien légale). D’autre part, l’article se contredit lui-même, soulignant qu’Amber Thurman a bien reçu une D&C (“The OB performed the D&C”), hélas beaucoup trop tardivement.

La législation aurait-elle pu cependant pousser le corps médical à attendre que l’état d’Amber Thurman se détériore ? Là encore, c’est assez peu probable.

Que dit la législation ?

Revenons sur les propos mentionnés supra : l’article de ProPublica précise que s’agissant des risques vitaux, il n’y a pas de standard. Il n’est cependant pas nécessaire de s’attarder sur ce point ici. L’avortement a déjà eu lieu lorsque Amber Thurman a été admise à l’hôpital (rappelons que la mifépristone a pour but de stopper la production de progestérone — et donc de mettre fin à la grossesse, tandis que le misoprostol entraîne des contractions et un relâchement du col utérin, permettant d’expulser l’embryon). La loi de Géorgie est une heartbeat law. Or, il n’y avait aucune activité cardiaque au moment où Amber Thurman a eu besoin d’une intervention médicale. Par conséquent, la D&C, nécessaire à l’évacuation des « produits de conception retenus » (comme mentionné sur le certificat de décès), n’aurait à aucun moment pu être considérée comme un avortement tel que défini dans la loi :

“Abortion” means the act of using, prescribing, or administering any instrument, substance, device, or other means with the purpose to terminate a pregnancy with knowledge that termination will, with reasonable likelihood, cause the death of an unborn child; provided, however, that any such act shall not be considered an abortion if the act is performed with the purpose of . . . — GA Code 16-12-141

Si ProPublica met l’accent sur le caractère « ambigu » de certaines législations, elle paraît ici plutôt claire : l’opération n’ayant pas pour conséquence de mettre un terme à la vie d’un “unborn child”, il ne saurait s’agir d’un avortement. Par ailleurs, le média américain souligne qu’aucun médecin interrogé n’a daigné expliqué les raisons de cette prise en charge tardive (“Doctors and a nurse involved in Thurman’s care declined to explain their thinking and did not respond to questions from ProPublica.”). Quant au rapport publié par le maternal mortality review committee, ce dernier affirme qu’une D&C réalisée plus tôt aurait probablement pu éviter la mort à Amber Thurman. Là encore, l’effet dissuasif de la législation n’est pas abordé. (“There is a “good chance” providing a D&C earlier could have prevented Amber Thurman’s death, the maternal mortality review committee concluded.”)

Certes : la législation de Géorgie compte parmi les plus restrictives du pays. Certes, ladite législation a probablement un effet dissuasif délétère dans certaines situations. Cependant, ici, il semblerait que le décès tragique d’Amber Thurman soit davantage lié à une scandaleuse négligence médicale.

Surprise en Dakota du Nord : le 12 septembre, le juge de la South Central District Court, Bruce Romanick, a conclu à l’inconstitutionnalité de l’interdiction de l’avortement dans cet État du nord des États-Unis. Pour le magistrat, la Constitution de Dakota du Nord — qui date de 1889 — protège la liberté des femmes de recourir à une interruption volontaire de grossesse.

Dans le camp de la défense du droit à l’avortement, c’est l’exultation. Cependant, le Dakota du Nord ne possède plus la moindre clinique réalisant des avortements. La plus proche, la Red River Women’s Clinic, se situe en Minnesota, non loin de la frontière avec le Peace Garden State.

Le jugement rendu par Bruce Romanick n’a pas seulement créé la surprise en réinstaurant une liberté d’avorter : la décision s’illustre par son approche interprétative, résolument “living constitutionalist”. Prisé par des juges tels que William Brennan ou Stephen Breyer, le living constitutionalism postule que la Constitution est un texte vivant, évolutif, qui doit être lu à l’aune de ce que sont ses exégètes : des lecteurs du temps présent. En conséquence, il ne convient pas d’interpréter le texte comme l’aurait fait ceux qui l’ont ratifié. Pour Bruce Romanick, son raisonnement s’appuie sur un arrêt de la Cour suprême de Dakota du Nord rendu en 1934 : State v. Norton.

La victoire saluée par le camp pro-choix pourrait toutefois n’être que de courte durée : l’approche choisie par le juge Romanick est à rebours de celle de la Cour suprême locale, laquelle favorise une approche plutôt “originaliste”, c’est-à-dire interprétant la Constitution selon le sens qu’elle avait au moment de sa ratification (en 1889, en l’occurrence). C’est ce qui ressort d’un article écrit par Jerod E. Tufte, qui siège à la Cour suprême de l’État depuis 2017. Dans ce papier intitulé The North Dakota Constitution: An Original Approach Since 1889, le magistrat affirme que State v. Norton fait figure d’exception dans l’approche interprétative de sa Cour. Selon lui, « la Cour a appliqué des méthodes d'interprétation originaliste depuis 1889 et [elle] peut à juste titre être considérée comme ayant adopté le principe, conforme à l'originalisme, selon lequel “l'objectif primordial est de donner effet à l'intention et au but du peuple qui a adopté la déclaration constitutionnelle” lors de l'interprétation de la Constitution du Dakota du Nord. »

Il apparait, au regard de la jurisprudence de la Cour, que l’interdiction de l’avortement est susceptible d’être réinstaurée : en effet, qu’il s’agisse d’une approche intentionnaliste ou textualiste, il est extrêmement peu probable qu’une lecture originaliste de la Constitution de Dakota du Nord — qui plus est par une Cour qui est, à l’instar de la Cour suprême des États-Unis, majoritairement républicaine — soutienne que le texte confère un droit à l’avortement.

Non, rien de rien. Non, il ne regrette rien. Chez CBS News, le candidat républicain Donald Trump est revenu sur le revirement de jurisprudence intervenu le 24 juin 2022. Pour l’homme d’affaires, il n’y a pas lieu de regretter Roe v. Wade. Selon ses dires, tout le monde se satisfait que chaque État puisse démocratiquement décider de la licéïté de l’avortement. De même, il se félicite presque d’avoir nommé trois juges qui ont permis de revenir sur cet arrêt aussi historique que controversé. S’il est vrai que les nominations du président Trump ont permis de mettre un terme au paradigme créé par Roe puis Casey, un retour du républicain à la Maison-Blanche pourrait être lourd de conséquences pour la plus haute juridiction fédérale, laquelle serait susceptible durant les quatre années à venir de connaître de nouveaux bouleversements dans sa composition.

Une Cour qui n’est pas suffisamment à son image

Le 15 juillet, le célèbre magazine The New Yorker a révélé une Une pour le moins caustique : illustrant les neuf juges qui composent la plus haute juridiction des États-Unis, l’œuvre de la dessinatrice Anita Kunz présente six juges Donald Trump, une manière de souligner une certaine soumission des juges « conservateurs » à l’ex-président. Pourtant, ce dernier est en vérité plutôt insatisfait des trois juges qu’il a pu nommer : si Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett ont été des pièces maitresses dans certains cas — notamment pour renverser l’historique arrêt Roe v. Wade sur le droit à l’avortement —, le trio ne lui est pas suffisamment fidèle, ce qui n’a pas manqué de provoquer son ire à certaines reprises, dénonçant un « organe politique » qui a perdu « son honneur et son prestige ».

Un constat partagé par le New York Times, qui a récemment publié des statistiques peu flatteuses pour l’administration Trump, qui est celle qui a le moins gagné devant la haute Cour. Trump connait ainsi les mêmes déboires que certains de ses prédécesseurs, qui ont amèrement regretté certaines de leurs nominations : Eisenhower s’est maudit d’avoir nommé les très progressistes juges Warren et Brennan, JFK aurait probablement grimacé en observant le bilan plutôt conservateur du juge White, Nixon a commis l’erreur de nommer le juge Blackmun, Reagan n'aurait sans doute pas approuvé toutes les opinions du juge Kennedy et Bush père a eu le sentiment d’une erreur de casting avec le juge Souter. Loin d’avoir une Cour a son image, Donald Trump doit davantage compter sur les juges Thomas et Alito que sur les « siens ».

Si l’on regarde de plus près le pedigree des juges « Trump », les juges Gorsuch, Kavanaugh et Barrett ne sont pas de la même trempe que Thomas et Alito. Cela est particulièrement vrai s’agissant des deux derniers, qui se joignent parfois aux trois juges « progressistes » que sont les juges Sotomayor, Kagan et Jackson. Le retour aux responsabilités de l’ancien président lui offrait peut-être l’opportunité de marquer encore plus durablement l’institution en s’astreignant à choisir des juges marqués par l’influence des Justices Thomas et Alito.

Le défi du remplacement des juges Thomas et Alito   

S’ils sont ceux qui semblent le plus en phase avec Donald Trump, ce sont aussi ceux qui sont en passe de quitter la Cour. Les juges Thomas et Alito sont en effet plutôt âgés, ayant respectivement 76 et 74 ans. Une nouvelle présidence républicaine, si elle s’accompagnait d’une majorité « rouge » au Sénat, donnerait la possibilité aux deux juges de quitter la Cour et d’être remplacés par Donald Trump.

Vindicatif, l’occupant de la Maison-Blanche aurait alors à cœur de choisir des juges du même acabit, nettement plus « à droite » que les précédents. Sans délivrer une liste aussi exhaustive que Fox News, il est intéressant de s’attarder sur certains profils susceptibles de composer la liste à venir. Les juges du 5^e Circuit d’Appel, réputé le plus conservateur du pays, pourraient ainsi être parmi les candidats les plus en vue. Le profil du juge James Ho apparaît comme particulièrement compatible : nommé par l’ex-président en 2018, déjà envisagé en 2020 pour remplacer la juge Ginsburg, le magistrat de 51 ans, natif de Taiwan, deviendrait le premier juge d’origine asiatique à rejoindre la Cour suprême. Membre de la Federalist Society, lobby conservateur particulièrement influent, Ho n’a pas suivi la voie universitaire royale mais fut assistant (law clerk) du juge Clarence Thomas et peut s’enorgueillir d’un bilan compatible avec le programme « Make America Great Again » sur nombre de points, notamment l’avortement.

Toujours au sein du 5^e Circuit, Andrew Oldham peut prétendre à être un candidat sérieux. Passé par la Harvard Law School, au sein de laquelle il a été éditeur du Harvard Journal of Law and Public Policy, le magistrat de 46 ans a été law clerk du juge Alito et compte depuis plus de vingt ans parmi les membres de la Federalist Society.

Plus singulière, Kathryn Anne Kimball Mizelle, bientôt 37 ans, pourrait être une nomination de choix en fin de mandat. Nommée en cour de district par l’ancien président, Mizelle est, à l’instar du juge Ho, membre de la Federalist Society et ex-law clerk du juge Thomas. Si elle n’a pas non plus suivi la voie universitaire idéale — Harvard, Yale ou Columbia —, son parcours scolaire se distingue par un sans-faute, ayant été diplômée summa cum laude du Covenant College puis de l’Université de Floride. Une expérience de quelques années en cour d’appel pourrait lui permettre d’acquérir une expérience justifiant une nomination à la Cour suprême… Et une influence durant plusieurs décennies, car son âge lui permet de se distinguer de profils tels que Barbara Lagoa (56 ans), Neomi Rao (51 ans) ou encore de Sarah Pitlyk (47 ans), magistrate au fort pedigree anti-avortement mais jugée particulièrement inexpérimentée par l’association du barreau américain (ABA) — ce qui n’a pas empêchée l’intéressée d’être sur la shortlist en 2020 —. À l’inverse, tout en soulignant le manque d’expérience de K. A. Kimball Mizelle, l’ABA reconnaissait chez la candidate « une grande intelligence, une solide éthique de travail et un curriculum vitae impressionnant. » Trump pourrait néanmoins choisir la facilité en se fiant à sa précédente shortlist et choisir par exemple Allison Jones Rushing, 42 ans, ex-law clerk du juge Thomas. Nommée en 2019 à la Cour d’Appel pour le 4e Circuit, elle était déjà en lice pour remplacer Ruth Bader Ginsburg il y a quatre ans.

La santé préoccupante de la juge Sotomayor

Côté démocrate, la juge Sonia Sotomayor demeure au cœur des préoccupations des démocrates. La magistrate nommée par le président Obama en 2009 est aujourd’hui âgée de 70 ans et souffre d’un diabète de type 1, lequel exerce une influence notable sur l’espérance de vie. Quatre ans de présidence républicaine représentent par conséquent un risque non négligeable : tout déclin de sa santé pourrait l’amener à quitter à la Cour et provoquer un nouvel étiolement de l’aile « progressiste ». À 7 contre 2, l’équilibre de la Cour s’exercerait encore plus durablement en faveur du Parti républicain. Une inquiétude qui a provoqué de récents appels à démissionner, lesquels n’ont nullement été entendus par l'intéressée, qui entend continuer à siéger pour l’instant.

Outre les sièges qu’il lui conviendra de remplir au sein des cours inférieures — et qui ont également une grande influence, en témoignent les juges Kacsmaryk au Texas et Cannon en Floride —, Trump pourrait, en nommant au total cinq juges à la Cour suprême, léguer un héritage considérable et particulièrement durable. Quatre années de présidence sont finalement bien peu au regard du siège à vie dont bénéficient les juges fédéraux…

I am pleased to announce that I was the special guest of the Pittsburgh Post-Gazette to speak about the "No Kings Act," a recently introduced bill aimed at circumventing the Supreme Court's decision in Trump v. United States. My sincere gratitude to this esteemed newspaper, founded in 1786, for graciously offering me the opportunity to present my perspective on this matter in its columns.

Ce n’est pas la première fois que les neuf juges de la Cour suprême des États-Unis se penchent sur une affaire de pornographie. Le faire en 2024 est toutefois un amusant clin d’œil de l’histoire : il y a très exactement soixante ans, cette même Cour rendait sa décision dans l’affaire Jacobellis v. Ohio. À l’époque, Nico Jacobellis, gestionnaire d’un cinéma dans cet État du Midwest, s’était adressé à la justice après qu’une loi l’eut empêché de diffuser le film « Les Amants », du réalisateur français Louis Malle. La raison ? Il s’agissait d’un film jugé « obscène ».

Si cette décision de justice est restée célèbre, c’est moins pour ses conclusions que pour l’étonnant argument formulé par le juge Potter Stewart. Auteur d’une opinion concurrente — c’est-à-dire qu’il se joint au jugement majoritaire mais en souhaitant apporter sa propre justification —, le juge avait souligné que le Premier Amendement, qui protège la liberté d’expression, ne couvre pas la pornographie dite « hardcore ». Pour lui, le film de Louis Malle n’entrait pas dans cette catégorie. Comment caractériser ce qui relève ou non de cette catégorie ? Difficile, selon le propre aveu du magistrat, de le faire de manière intelligible. « Je le sais quand je le vois » (I know it when I see it) avait-t-il ainsi résumé. Potter Stewart finira par regretter d’avoir écrit cette expression, navré que son souvenir soit associé à cette seule facétie.

Nul ne sait quels seront les bons mots des juges dans ce que l’on peut appeler « l’affaire Pornhub ». Toujours est-il qu’elle a été considérée comme suffisamment sérieuse pour qu’au moins quatre juges de la plus haute juridiction fédérale des États-Unis accepte de s’en saisir.

Une évolution du droit texan

Le 12 juin 2023, le très conservateur gouverneur Greg Abbott a promulgué la House Bill 1181. Le texte prévoit pour les opérateurs de sites à caractère pornographique une obligation d’implémentation d’un système de vérification de l’âge des internautes afin que les mineurs ne puissent y avoir accès. Le régime de sanction est, quant à lui, particulièrement sévère : les contrevenants s'exposent à des sanctions civiles pouvant aller jusqu'à 10 000 dollars par jour et, si un mineur accède à du contenu à caractère sexuel, le procureur général du Texas pourra réclamer 250 000 dollars supplémentaires par infraction.

Du côté de Houston, il faut donc désormais montrer patte blanche si l’on veut aller chez la veuve poignet. Une évolution législative qui n’est pas du goût de l’un des plus acteurs du milieu : Pornhub. Le site au logo orange a choisi, outre la bataille judiciaire, de suspendre ses services dans le Lone Star State.  Il affiche désormais un message particulièrement long pour justifier cette coupure. Culture constitutionnelle américaine oblige, le prestataire explique dans son message que la loi texane ne saurait satisfaire à un contrôle strict de constitutionnalité (strict scrutiny), expliquant que cette loi ne constitue pas le moyen le moins restrictif possible dans la poursuite de l’objectif qu’elle s’est donné.

Not only does this impinge on the rights of adults to access protected speech, it fails strict scrutiny by employing the least effective and yet also most restrictive means of accomplishing Texas's stated purpose of allegedly protecting minors.

Cachez ce sein…

Mesure législative justifiée au regard de la protection des mineurs ou atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression ? Jusqu’ici, la justice fédérale américaine s’est rangée du côté du gouverneur Abbott. Derrière la bannière de la « Free Speech Coalition », Freesites Ltd. (qui gère Pornhub) et d’autres acteurs ont tout d’abord remporté une première bataille en cour de district, le juge David Alan Ezra considérant qu’il y avait probablement violation du Premier Amendement. L’injonction prononcée en cour de district a toutefois été suspendue par la très conservatrice Cour d’Appel pour le 5^e Circuit (qui couvre Louisiane, Mississippi et Texas). Selon la Cour d’Appel, l’existence d’un précédent (l’affaire Ginsberg v. New York, datant de 1968) implique de confirmer la constitutionnalité de la loi texane.

Bien qu’en 1968, il n’était évidemment pas question de sites internet à caractère pornographique, le précédent Ginsberg a confirmé la constitutionnalité d’une loi new yorkaise qui interdisait la vente de revues contenant des nus ou des représentations écrites sexuellement explicites à des personnes mineures. La caractéristique d’« obscénité » était ici définie au regard du public : ce qui n’est pas obscène pour des adultes peut l’être si le public est mineur. Pour la Cour suprême de 1968, « [l]'État a le pouvoir d'adapter la définition de l'obscénité appliquée aux mineurs ».

En conséquence, la Cour d’Appel n’a pas appliqué un contrôle de constitutionnalité strict, elle s’est limitée au contrôle le plus élémentaire (ce qu’on appelle, en anglais, rational basis review) dont les seuls critères sont l’existence d’un intérêt légitime et la présence d’un lien rationnel entre les moyens et objectifs de la loi en question. C’est l’objet de la préoccupation de la Free Speech Coalition, qui demande à la Cour suprême de renverser l’arrêt rendu en appel et d’affirmer la nécessité d’un contrôle de constitutionnalité strict, un obstacle que la loi texane aurait du mal à franchir pour plusieurs raisons d’après les requérants. D’une part, immensité de l’Internet oblige, ne seraient potentiellement poursuivis que les principaux acteurs du secteur. D’autre part, nombre de services contenant du matériel pornographique sont exclus du champ d’application de la loi (comme les moteurs de recherche ou encore les réseaux sociaux, qui contiennent « la pornographie en ligne la plus facilement accessible aux mineurs »). Enfin, pour les requérants, la différence fondamentale entre cette loi texane et celle dont il était question dans Ginsberg tient au fait que cette dernière n’avait aucune incidence pour les adultes. Or, ici, tous sont désormais sommés de prouver leur âge : un détail qui, selon la Free Speech Coalition, n’est pas sans incidence, puisque la vérification est lourde d’enjeux vis-à-vis de la vie privée des internautes.

Deux Amériques, encore ?

La décision de la Cour suprême, qui pourra être délivrée d’ici à l’été 2025, sera lourde de conséquences : Arkansas, Louisiane, Mississippi, Montana, Caroline du Nord, Utah et Virginie ont promulgué des lois similaires à la House Bill 1181. En outre, une douzaine d’autres États ont introduit des propositions de loi visant à imposer une vérification de l’âge pour l’accès aux sites pornographiques. Du côté du 7e Circuit d’Appel, la Cour a tout récemment suspendu l’injonction préliminaire prononcée en cour de district contre le Senate Enrolled Act 17 promulgué en Indiana (« fonctionnellement identique » à la loi texane).

Si la Cour suprême venait à confirmer la constitutionnalité des dispositions texanes, le pays se diviserait, comme sur de nombreux autres sujets, en deux grands ensembles diamétralement opposés. La démocratisation des VPN, dont la technologie permet facilement de contourner ce type de restriction, a de toute évidence déjà répondu à la problématique à laquelle sont (et seront ?) confrontés certains internautes américains.